Annotatie bij JOR 2022/2; Verbod op nevenactiviteiten pensioenfonds

René Maatman[1]

NOOT 1. Volgens art. 116 Pw verricht een pensioenfonds slechts activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. In verband met overtreding van art. 116 Pw heeft DNB bij besluiten van 27 januari 2017 bestuurlijke boetes opgelegd aan pensioenfonds GSFS Pensionfund (“GSFS”), diens leidinggevenden en aan GSFS Asset Management BV (de vermogensbeheerder van GSFS) en diens leidinggevende. De bezwaren tegen deze boetes zijn ongegrond verklaard door DNB en de daartegen gerichte beroepen zijn verworpen door de Rechtbank Rotterdam. Daarop zijn betrokkenen in hoger beroep gekomen bij het CBb. 2. GSFS hield zich bezig met dividendarbitrage, -stripping of -washing. Kort gezegd houdt dat in dat de gerechtigde tot de aandelen deze tijdelijk overdraagt aan een partij met een fiscaal bevoorrechte status die het aanstaande dividend zonder belastingdruk kan innen. Een daarvoor in aanmerking komende partij is een pensioenfonds. Nadat is komen vast te staan dat het pensioenfonds is gerechtigd tot het dividend (of het dividend is bijgeschreven), vindt er tussen het pensioenfonds en de oorspronkelijk gerechtigde een opmaat.sdu.nl Sdu 505 «JOR» 39 Jurisprudentie Onderneming & Recht 19-02-2022, afl. 2 Financieel recht “retro-overdracht” plaats van de aandelen, vermeerderd met het genoten dividend. Het belastingvoordeel wordt verdeeld tussen het pensioenfonds, de oorspronkelijk gerechtigde en de eventueel betrokken tussenpersoon. Deze transacties “cum-dividend” en “ex-dividend” zijn kwalijk omdat de gerechtigde dividendbelasting ontloopt en het pensioenfonds meewerkt aan misbruik van zijn bijzondere voorrechten; het vordert ingehouden dividendbelasting terug van de Staat zonder dat het zelf een economisch belang bij de aandelen heeft. Aangezien het bij één enkele transactie zou gaan om een marginale business, is deze activiteit alleen lucratief als het op zeer grote schaal gebeurt. Dit vereist dat het pensioenfonds vlak voor de peildatum met derivaten en hefboomfinanciering zeer veel aandelen koopt (cum-dividend) en deze verkoopt na de ex-datum. De waarde van de effecten die GSFS ten behoeve van deze arbitrageactiviteiten verkreeg, was een veelvoud van de waarde van het voor belegging beschikbare vermogen van GSFS, tot wel 800 keer (zie alinea 4.2.1 in de uitspraak van het CBb). 3. Bekend is dat Fortis zich in het verleden als tussenpersoon bezighield met deze cum/ex-business. Naar verluidt plukt ABN AMRO daar de wrange vruchten van, zie de NRC van 11 augustus 2021, ‘ABN AMRO zet geld opzij voor claim van 79 miljoen euro van Duitse belastingdienst’. 4. De activiteiten van GSFS hebben tot veel jurisprudentie geleid. Zie het overzicht van Kuiper in zijn noot onder deze uitspraak in PJ 2021/140. De geschiedenis begon toen DNB GSFS als pensioenfonds inschreef in het pensioenfondsenregister in 2009. Toen duidelijk werd dat GSFS zich bezighield met schadelijke activiteiten, wilde DNB die doen stoppen. Mijn indruk is dat DNB daarmee in een catch 22 is beland. Met handhavend optreden zou DNB erkennen dat GSFS een pensioenfonds is; een moeilijk te aanvaarden conclusie gelet op de doelstelling en activiteiten van GSFS. Niets doen zou DNB blootstellen aan het verwijt dat zij schadelijk gedrag ziet maar niet ingrijpt; een haunting question voor een toezichthouder. Bij politici en het “publiek” leeft de verwachting dat toezichthouders schadelijk gedrag bestrijden, ook wanneer zij niet zeker zijn van hun bevoegdheid tot handhaving. Vgl. voor de daaraan ten grondslag liggende toezichtstrategie van Malcolm Sparrow: R.H. Maatman & S. Azahaf, ‘Financieel toezicht en schadelijk gedrag’, Ondernemingsrecht 2010/60. 5. Aanvankelijk wilde DNB niet aanvaarden dat GSFS een pensioenfonds is; zij haalde de inschrijving door in het register. Ten onrechte, volgens de Rechtbank Rotterdam (Voorzieningenrechter) in haar uitspraak van 30 mei 2013. Bij die uitspraak heeft DNB zich neergelegd. Voorshands stond daarmee vast dat DNB op grond van de Pensioenwet bevoegd was om op te treden tegen GSFS. 6. De Hoge Raad oordeelde dat DNB ten opzichte van GSFS niet aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de onbevoegde doorhaling in het register, zie HR 9 maart 2018, NJ 2018/228 (ook gepubliceerd in «JOR» 2018/125). In zijn annotatie (sub 9) stelt De Serière veel vragen bij het optreden van DNB, die deels worden beantwoord in de boetebesluiten van 27 januari 2017, zie www.dnb.nl. 7. Mét de erkenning dat GSFS een pensioenfonds is, meende DNB GSFS te mogen beboeten wegens handelen in strijd met art. 116 Pw (verboden nevenactiviteiten). Het CBb oordeelt daarover anders, blijkens deze uitspraak. Volgens het CBb is het onderscheid tussen de voor een pensioenfonds typerende activiteiten (“kernactiviteiten”) en nevenactiviteiten onvoldoende scherp om daar een boete voor te mogen opleggen. Hier is de rechtszekerheid in het geding; de toezichthouder kan pas optreden nadat hij zijn interpretatie van een bepaalde open norm kenbaar heeft gemaakt en hij aan de instellingen onder haar toezicht een redelijke termijn heeft gegeven om hun gedrag daarop aan te passen, onverminderd de bevoegdheid van die instellingen om hun uitleg en toepassing van de open norm te verdedigen. Volgens de Commissie van Onderzoek DSB Bank (“Commissie-Scheltema”) geldt echter een uitzondering voor zeer sprekende gevallen; een toezichthouder zou direct moeten optreden tegen haar bekende evidente normschendingen, zie het rapport van de Commissie-Scheltema, p. 246. Daarvan was in dit geval sprake, zou ik menen. GSFS was een organisatie die zich schuldig maakte aan zeer schadelijke activiteiten. Die verdienen niet eens het predicaat “nevenactiviteiten” in de zin van art. 116 Pw, zó ver liggen zij verwijderd van handelingen die een pensioenfonds redelijkerwijs als nevenactiviteiten zou kunnen overwegen of verrichten. 506 Sdu opmaat.sdu.nl 39 «JOR» Jurisprudentie Onderneming & Recht 19-02-2022, afl. 2 Financieel recht 8. Ook om andere reden heb ik moeite met het oordeel van het CBb. De dragende overwegingen zijn gebaseerd op het rapport van de Commissie Conglomeraatvorming Pensioenfondsen (hierna: “Commissie-Staatsen” of “Commissie”). De Commissie-Staatsen heeft de minister van SZW geadviseerd over eventuele grenzen aan de (beleggings)activiteiten van pensioenfondsen. In haar rapport van 27 oktober 2003 maakt de Commissie onder meer een onderscheid tussen (i) ondernemend beleggen en (ii) beleggend ondernemen. Onder de tweede categorie vallen beleggingen in vastgoed, private equity of venture capital indien het pensioenfonds daardoor voor meer dan 20% deelneemt in het geplaatst kapitaal van een vennootschap. De Commissie stelde voor dat een pensioenfonds die beleggingen slechts tot stand zou mogen brengen met voorafgaande toestemming van de toezichthouder (PVK), een “Nee, tenzij”-benadering. 9. Dit door de Commissie voorgestelde ontheffingsstelsel was in strijd met de Europese Pensioenfondsenrichtlijn (“IORP I”). Zie art. 18 en alinea 33 in de preambule van IORP I: “Beleggingsbesluiten” van pensioenfondsen mogen niet worden onderworpen aan voorafgaande goedkeuring door of systematische kennisgeving aan een lidstaat of toezichthouder en lidstaten mogen pensioenfondsen evenmin verbieden te beleggen in “risicokapitaalmarkten” (waarmee niet genoteerde beleggingen werden bedoeld). In de onderhandelingen over IORP I hebben Nederland en het VK de bestaande beleggingsvrijheid van pensioenfondsen weten te behouden, vgl. J.M.G. Frijns, R.H. Maatman & T.B.M. Steenkamp, ‘Best practice beleggingsbeleid in de EU: prudent person “plus”?’, TPV 2002/2. Bovendien zou de door de Commissie bepleite instemming van de toezichthouder moral hazard in de hand werken; de toezichthouder die verantwoordelijkheid voor beleggingen overneemt: wie bepaalt, betaalt. 10. Het rapport van de Commissie leidde tot protesten van pensioenfondsen en van de Stichting van de Arbeid, zie de brief van 30 januari 2004, www.stvda.nl. Staatssecretaris Rutte liet zich aanvankelijk positief uit over het rapport en wilde het ontheffingsstelsel opnemen in de Pensioenwet, zie Kamerstukken II 2003/04, 28294, nr. 3. Minister De Geus van SZW heeft zich gaandeweg daarvan gedistantieerd, zie Kamerstukken II 2003/04, 22948, nr. 8. Uiteindelijk bleef er van de aanbevelingen van de Commissie niet veel over. De passages over beleggend ondernemen en ondernemend beleggen haalden echter nog net de parlementaire geschiedenis. Het CBb citeert deze (5.7.3): “(…) De in het rapport Staatsen genoemde voorbeelden van ‘beleggend ondernemen’ zien in de kern op gevallen waarin het pensioenfonds door het aanhouden van de deelneming in een andere onderneming zeggenschap in/betrokkenheid bij een andere onderneming krijgt. Van een dergelijk geval van ‘ondernemen’ is in het onderhavige geval geen sprake. Verder stelt het College vast dat het rapport Staatsen geen antwoord geeft op de vraag vanaf welke omvang (in de zin van percentage of bedrag) dividendarbitrage kwalificeert als verboden nevenactiviteit. Anders dan DNB is het College van oordeel dat daarmee het rapport Staatsen voor appellanten ten tijde hier van belang niet evident duidelijk maakte dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren.” Het zijn vooral de gecursiveerde passages waarover ik val. 11. Wat de eerste passage betreft: CBb maakt daarmee een fout criterium tot het zijne, om beleggen te onderscheiden van ondernemen. Een pensioenfonds valt principieel niets te verwijten als het als belegger “door het aanhouden van de deelneming in een andere onderneming zeggenschap in/betrokkenheid bij een andere onderneming” krijgt. Dat is niet zonder risico’s, maar die zijn er om te beheren en beheersen. Ik bepleit en hoop van harte dat toezichthouders dat criterium vooral niet zullen hanteren om activiteiten van pensioenfondsen te beoordelen. Dat laat onverlet dat het moeilijk is om beleggen te onderscheiden van ondernemen. Een goed handvat biedt de Beleidsregel ondernemen of beleggen van de AFM, Stcrt. 2010, 11816. Die is weliswaar ingetrokken vanwege de inwerkingtreding van de AIFM-richtlijn maar zij heeft haar relevantie niet verloren. Transparantie gebiedt te melden dat ik als AFM-bestuurder betrokken was bij de totstandkoming van deze beleidsregel. 12. De tweede onderstreepte passage vind ik stuitend. Het is vermoedelijk niet eens bij de Commissie opgekomen dat een pensioenfonds zich zou lenen voor de activiteiten die GSFS ontplooide, laat staan dat de Commissie zou hebben voorgesteld dat gedrag te reguleren. Het is werkelijk te gek voor woorden om “kernactiviteiten” opmaat.sdu.nl Sdu 507 «JOR» 40 Jurisprudentie Onderneming & Recht 19-02-2022, afl. 2 Financiering, zekerheden en insolventie of “nevenactiviteiten” vuil te maken aan dividend-washing. Onbegrijpelijk dat het CBb geen mogelijkheid zag om deze “verdedigingslinie” van GSFS terzijde te schuiven. Ik zou zeggen: een beroep op toegestane nevenactiviteiten is niet aan de orde omdat de fiscale trucages van GSFS zelfs niet behoren tot de periferie van nevenactiviteiten. Kwam het omdat DNB de boete uitsluitend heeft gebaseerd op overtreding van art. 116 Pw? Waarom werd er geen boete opgelegd wegens overtreding van art. 143 Pw (beheerste en integere bedrijfsvoering)? Hier was evident sprake van een ernstige schending van fiscale integriteit, zou ik menen. prof. mr. R.H. Maatman hoogleraar vermogensbeheer en pensioenvraagstukken RU Nijmegen, advocaat bij Keijser Van der Velden en lid van de raad van toezicht van pensioenfonds SPMS.