Wet toekomst pensioenen naar Eerste Kamer: 

Het wetsvoorstel Wet toekomst pensioenen (Wtp) is op 22 december 2022 aanvaard door de Tweede Kamer met 93 stemmen voor (ChristenUnie, D66, CDA, VVD, PvdA, GroenLinks, SGP en Volt) en 48 stemmen tegen. De NRC noemde de Wtp gruwelijk complex en dat is begrijpelijk.2 Je moet welhaast een duizendpoot zijn om de juridische, economische, actuariële en gedragspsychologische aspecten te doorgronden.3

Pensioenuitvoerders moeten uiterlijk per 1 januari 2027 de nieuwe pensioenovereenkomst uitvoeren. Alle bestaande pensioenovereenkomsten c.q. (collectieve) arbeidsovereenkomsten moeten worden gewijzigd. Sociale partners dienen de door hen gewijzigde pensioenovereenkomst en het transitieplan uiterlijk op 1 januari 2025 te zenden aan het pensioenfonds. In het transitieplan (i) motiveren sociale partners waarom de transitie leidt tot een evenwichtige overstap naar het nieuwe pensioencontract en (ii) onderbouwen zij de gemaakte keuzes. Het pensioenfonds moet een implementatieplan opstellen (incl. een communicatieplan) dat uiterlijk 1 juli 2025 moet worden verstrekt aan de toezichthouder.4 Daarin legt de pensioenuitvoerder vast hoe hij invulling geeft aan de uitvoering van de gewijzigde pensioenovereenkomst en de wijze waarop hij omgaat met de reeds opgebouwde pensioenen. Vervolgens dienen alle uitvoeringsovereenkomsten tussen werkgevers en pensioenuitvoerders te worden gewijzigd, alsmede alle uitvoerings- en pensioenreglementen.

Het voert te ver om in dit tijdschrift gedetailleerd uiteen te zetten wat de Wtp praktisch betekent voor (organisaties van) werkgever(s) en werknemers, pensioenuitvoerders en toezichthouders. In deze bijdrage ga ik in op de hoofdlijnen van de stelseltransitie en op enkele principiële vragen die bij de behandeling in de Tweede Kamer aandacht kregen of onderbelicht zijn gebleven.

Het Pensioenakkoord kwam tot stand in 2019. Het had de steun van sociale partners en van minister Koolmees, de toenmalig Minister van SZW.5 Het akkoord bevatte nog slechts de contouren van een nieuw pensioenstelsel: pensioenen moeten inzichtelijker en persoonlijker worden; indexatie van pensioenen krijgt voorrang op de vorming van buffers. Rendementen zullen eerder dan voorheen leiden tot verhoging of verlaging van pensioenen. De uitkeringszekerheid (die in de praktijk niet bestaat) wordt ook in theorie verlaten. Voortaan kunnen pensioenen slechts nog worden opgebouwd onder een premieovereenkomst (defined contribution of dc-regeling). Deze treedt in de plaats van de gangbare uitkeringsovereenkomst (defined benefit of db-regeling). De arbeidsvoorwaarde pensioen zal worden gekenmerkt door de pensioenpremie in plaats van het pensioenresultaat.

Het Pensioenakkoord werd onder regie van een stuurgroep uitgewerkt in de Hoofdlijnennotitie van 22 juni 2020.6 De stuurgroep bestond uit vertegenwoordigers van werknemers- en werkgeversorganisaties en het kabinet, geadviseerd door vertegenwoordigers van de Pensioenfederatie, het Verbond van Verzekeraars (VvV), De Nederlandsche Bank (DNB), de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en het Centraal Planbureau (CPB). De Hoofdlijnennotitie grijpt terug op de doelstellingen van het Pensioenakkoord. De stuurgroep beoogt een 'duurzaam houdbaar pensioenstelsel' tot stand te brengen dat eerder perspectief biedt op indexatie ('koopkrachtig pensioen'). Het pensioen moet transparanter en persoonlijker worden en beter rekening houden met de toegenomen arbeidsmobiliteit en de opkomst van zzp'ers. Het pensioen zal meebewegen met ontwikkelingen in de economie. De burgers zullen naar verwachting de samenhang zien tussen pensioenpremie, financiële resultaten (uit beleggen en verzekeren) en hun pensioenopbouw.

De vaste commissie voor SZW stelde honderden vragen naar aanleiding van de Hoofdlijnennotitie. Daar zijn de ambtenaren zoet mee tijdens het zomerreces, zo dacht ik. Maar de vragen werden reeds op 10 juli 2020 beantwoord.7 Bij de Kamerbehandeling van de Hoofdlijnennotitie op 14 juli 2020 bleek dat de voorstellen steun hadden van de coalitiepartijen, PvdA, GroenLinks en SGP. Op 16 december 2020 verscheen het concept-wetsvoorstel Wtp in consultatie.8 Bij het einde van de consultatietermijn (12 februari 2021) werden circa 1000 consultatiereacties geteld. Het overgrote deel daarvan werd gepubliceerd.9 Het consultatiedocument verwoordde als ambitie dat het wetsvoorstel op 1 januari 2022 in werking zou treden. Dat leek op voorhand onmogelijk. Op 29 maart 2022 is het voorstel Wtp ingediend bij de Tweede Kamer.10

De Wtp is naast een ingewikkeld ook een zeer omvangrijk voorstel. Het lezen van de parlementaire stukken c.a. vergt bijkans een sabbatical. Het wetsvoorstel en het concept van het Besluit toekomst pensioenen behelzen in oorsprong samen 130 pagina’s. De toelichtingen resp. 445 en 65 pagina’s. De Tweede Kamer heeft er circa 100 uur over vergaderd. Ter voorbereiding van de commissievergaderingen hebben deskundigen tientallen position papers geschreven over specialistische onderwerpen. De vaste Kamercommissie SZW heeft vervolgens met al die deskundigen gesproken, met sommigen zelfs meer dan eens. Op 29 april 2022 bracht de vaste Kamercommissie verslag uit in 108 pagina’s waaruit de ambtenaren 800 vragen distilleerden waarvan 90% binnen twee weken werd beantwoord.11 Met het oog op de artikelsgewijze behandeling werden op 25 november 2022 nog eens 300 vragen gesteld die de minister op 30 november 2022 beantwoordde.12 Mijn indruk is dat het halen van de deadlines vaak belangrijker was dan de kwaliteit en de consistentie van de antwoorden.13 De regering wil het momentum niet verliezen en wil bewerkstelligen dat de Eerste Kamer zich in de huidige samenstelling kan buigen over het wetsvoorstel. Na de verkiezingen van de Provinciale Staten op 15 maart 2023 ontstaat mogelijk een andere dynamiek in de Eerste Kamer.

Hiermee is het leeswerk nog niet gedaan. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer verwacht ik veel vragen van de senatoren Van Rooijen, Frentrop en Oomen die eerder veel belangstelling toonden voor pensioenen. Reeds op 23 december 2022 bracht DNB in concept twee zogenoemde toezichthouderregelingen en vijf beleidsuitingen in consultatie omtrent de wijze waarop DNB toezicht wil houden op de transitie.14 De toezichthouderregelingen behelzen nadere regels krachtens de Wtp en zijn algemeen verbindend. De beleidsuitingen hebben de vorm van Q&A’s en verwijzen naar door DNB opgestelde voorbeelden van goede praktijken. Deze guidance is uiteraard niet bindend. DNB merkt op dat instellingen op andere wijze aan de wet- of regelgeving kunnen voldoen mits zij gemotiveerd kunnen aantonen dat zij aan de wet- of regelgeving voldoen.15 Niettemin zullen de meeste pensioenuitvoerders de aanbevelingen in de guidance als pseudo-dwingend ervaren. De transitie is voor pensioenfondsen een monsterklus die binnen kort tijdbestek moet worden geklaard. Het zal velen van hen teveel tijd kosten om na te denken over alternatieven, wetend dat DNB zal beoordelen hoe het pensioenfonds het nieuwe pensioencontract wil implementeren.16 Het ‘invaren’ van bestaande rechten – een belangrijk uitvoeringsaspect – behoeft zelfs instemming van DNB (art. 150m lid 2 Wtp).

In deze bijdrage wil ik het wetsvoorstel juridisch duiden. In paragraaf 2 geef ik een samenvatting van het voorstel. Om herhalingen te vermijden zal ik regelmatig verwijzen naar eerdere publicaties in dit tijdschrift. In de daaropvolgende paragrafen behandel ik enkele geselecteerde onderwerpen, te weten: invaren, herverdeling van het pensioenvermogen, de zorgplicht (keuzebegeleiding), wijziging van bestaande pensioenaanspraken en -rechten (‘invaren’), de verhouding tussen de Wtp en bestaande open normen in de Pensioenwet. Die hebben alles te maken met de governance van pensioenfondsen (paragraaf 8), het onderwerp waarmee ik deze bijdrage afsluit. Het nabestaandenpensioen en de bestrijding van ‘witte vlekken’ (personen, waaronder zzp’ers, die geen pensioen opbouwen) laat ik buiten beschouwing, hoewel deze onderwerpen veel aandacht kregen tijdens de Kamerbehandeling.

In deze bijdrage gebruik ik het woord ‘pensioenen’ als verzamelbegrip voor pensioenaanspraken (opbouwfase) en pensioenrechten (uitkeringsfase).17 Daarmee correspondeert het onderscheid tussen aanspraak- en pensioengerechtigden, die ik hierna tezamen zal aanduiden als ‘pensioendeelnemers’.18 Pensioenuitvoerders in de zin van de PW zijn pensioenfondsen, verzekeraars, premiepensioeninstellingen (‘PPI’s’) en pensioenuitvoerders met een Europees paspoort. In deze bijdrage focus ik op het pensioenfonds als veruit de belangrijkste pensioenuitvoerder in Nederland. Onder sociale partners versta ik (organisaties van) werkgever(s) en organisaties van werknemers. Wat ik schrijf, is voor een groot deel ook van toepassing op het beroepspensioenfonds, maar ik laat verwijzingen naar het beroepspensioenfonds ter wille van de leesbaarheid achterwege.

Invaren houdt in dat de onder huidig recht opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten transformeren tot rechten onder het nieuwe regime.33 De wijziging van de bestaande opbouw wordt nodig geacht om twee redenen. In de eerste plaats vanwege het ontbreken van goede verdeelregels om schokken in het pensioenvermogen te verdelen die het gevolg zijn van ontwikkelingen op financiële markten of de levensverwachting.34 De bestaande regels zijn sinds 2004 gebaseerd op het zogenoemde financieel toetsingskader (‘FTK’). Ondanks ingrijpende aanpassingen heeft het FTK nooit goed gewerkt.35 We hebben de afgelopen 20 jaar een grote variatie gezien in economische omstandigheden en telkens gaf het FTK aanleiding tot onenigheid. Dat was het geval toen de pensioenfondsen grote vermogensverliezen leden door de financiële crises van 2008-2011 én toen ze schatrijk werden in de periode 2015-2020 – hoewel de staat van onderdekking anders indiceerde. Vanaf 2021 stijgt de rente, verliezen pensioenfondsen honderden miljarden, stijgt de dekkingsgraad en kunnen pensioenfondsen indexeren. De peilstok (de dekkingsgraad) is een slechte maatstaf gebleken, in die zin dat de uitkomst onvoldoende werd (en wordt) begrepen. De cartoon van Hein de Kort in het FD van 17 mei 2017 illustreerde dit.

De dieper liggende oorzaak is de perceptie dat pensioenuitkeringen in enige mate ‘gegarandeerd’ zijn en daarom gewaardeerd moeten worden tegen de risicovrije rente. De wetgever en DNB hebben die perceptie gevoed en pensioenfondsen zijn niet in staat geweest om dat beeld en de rekenmethode te ontkrachten respectievelijk te wijzigen.36 Intussen was (en is) er wel collectief onvrede over die rekenrente. Als de bestaande pensioenopbouw niet invaart, blijft het FTK van toepassing op de bestaande opbouw en duurt die onvrede voort. We kunnen daarom de stelseltransitie ook beschouwen als een heel ingewikkelde tournure om zonder gezichtsverlies afscheid te nemen van de risicovrije rekenrente. Dat had veel makkelijker gekund.37

Invaren is in de tweede plaats nodig om de rekensommetjes kloppend te maken. Berekeningen wijzen uit dat een op leeftijdscohorten toegesneden beleggingsbeleid leidt tot een beter risico/rendementsprofiel dan een beleggingsbeleid voor het collectief vermogen. Jongeren hebben een veel groter incasserings- of herstelvermogen dan pensioengerechtigden en voor jongeren kan daarom met veel meer risico worden belegd. Meer risico leidt naar verwachting tot meer rendement en een beter pensioen. Dit voordeel kan worden vergroot met hefboomwerking. Jongeren in het fonds kunnen virtueel lenen van ouderen, waardoor het fonds voor jongeren een grotere exposure naar aandelen en andere zakelijke waarden kan creëren. Dit wordt aangeduid als het opheffen van de leenrestrictie.38 Voor ouderen is invaren aantrekkelijk omdat de verplichting om grote solvabiliteitsbuffers aan te houden komt te vervallen voor de verplichtingen die invaren. Die maken het mogelijk de opbouw sneller te verhogen en dus minder overschotten door te schuiven naar de toekomst. Het gevolg is een herverdeling van de toekomstige deelnemers naar de huidige deelnemers en pensioengerechtigden. Onder ouderen leeft echter de vrees dat die buffers vooral ten goede zullen komen aan werkenden, vooral de middengroep.39

Naar geldend recht is die wijziging slechts mogelijk door een wijziging van de pensioenovereenkomst, gevolgd door een zogenoemde interne collectieve waardeoverdracht (art. 20 jo. 83 PW). Pensioendeelnemers kunnen daartegen bezwaar maken. De wijziging heeft geen werking ten opzichte van degene die bezwaar maakt.40 Elk bezwaar zou betekenen dat pensioenfondsen vanaf de transitie naast het nieuwe pensioencontract ook nog het bestaande contract moeten uitvoeren. Dat is uitvoeringstechnisch complex en leidt tot hoge kosten die afbreuk doen aan het pensioenresultaat. Bovendien moet de bezwaarmaker niet denken dat hij kan behouden wat hij had: door het gemis aan schaalgrootte en de beëindiging van nieuwe inkomende premie zal het pensioenfonds voor de bezwaarmakers met veel minder risico moeten beleggen, hetgeen ten koste gaat van de risicospreiding (diversificatie) en het rendement.

Het makkelijkste zou zijn als alle pensioendeelnemers en pensioenfondsen met wederzijds goedvinden de bestaande pensioencontracten wijzigen. Dat komt erop neer dat pensioendeelnemers vrijwillig afstand doen van hun bezwaarrecht. Dat gaat niet gebeuren, ook al doen de overheid, sociale partners en pensioenfondsen hun best uit te leggen dat de pensioendeelnemers daarna een béter pensioen krijgen.

Een alternatief is dat de wetgever bij wet de bestaande opbouw converteert in rechten onder het nieuwe contract. Deze conversie zal worden aangemerkt als een inmenging in of inbreuk op het eigendomsrecht op grond van het EVRM of het Europees Handvest. Dat durft de wetgever echter niet aan, naar wordt aangenomen vanwege het daaruit voortvloeiende claimrisico.41

Het lijkt erop dat de wetgever het claimrisico afwentelt op sociale partners en pensioenfondsen door hen naar een fuik te bewegen. Invaren wordt gepresenteerd als een default-scenario (een ‘standaard invaarpad’) dat sociale partners en pensioenfondsen geacht worden te volgen.42 Sociale partners verzoeken het pensioenfonds mee te werken aan invaren (lees: een interne collectieve waardeoverdracht) en het pensioenfonds wordt geacht dat te doen, tenzij de uitkomst – samengevat – evident nadelig is voor de pensioendeelnemers. Als onderdeel van het standaard invaarpad wordt de vereiste instemming c.q. het recht om bezwaar te maken op grond van art. 83 lid 2 PW buiten werking gesteld.43 Het pensioenfonds mag het verzoek slechts afwijzen op enkele zeer specifieke gronden. Een afwijzing leidt mogelijk tot gedoe met DNB.44 De wetgever hanteert de stok en de wortel. Als pensioenfondsen zich daardoor niet laten leiden, zal het moeilijkheden ondervinden. Het moet de wortel missen, die hierin bestaat dat pensioenfondsen niet hoeven te korten of zelfs (extra) mogen indexeren, mits zij voornemens zijn mee te werken aan invaren.45 De stok is wat gefragmenteerd. Het pensioenfonds kan onenigheid krijgen met sociale partners die om hen moverende reden wel de overstap willen maken naar het nieuwe stelsel. Het pensioenfonds zal twee pensioencontracten moeten uitvoeren hetgeen operationeel lastig is (zie boven). Ringfencing (de mogelijkheid tot het creëren van afgescheiden vermogens, zie art. 123 lid 1 PW) zou dit makkelijker maken, maar de wetgever wil daaraan niet meewerken.46

Het resultaat is dat sociale partners en pensioenfondsen bloot komen te staan aan een aanzienlijk procesrisico. Er zullen veel pensioendeelnemers zijn die zich door de verdeling van het collectief naar individueel pensioenvermogen misdeeld voelen. Het gegeven dat individuele deelnemers zich daartegen niet kunnen verzetten omdat hun instemmingsrecht wordt ontnomen, zal voor velen aanleiding zijn te procederen.47

Door dit standaard invaarpad legt de wetgever grote druk op sociale partners en pensioenfondsen. Die druk laat onverlet dat de contractsvrijheid onaangetast blijft en dat een pensioenfonds in het beste belang van de pensioendeelnemers een eigen afweging moet blijven maken.48

Welke van toepassing is, zou moeten afhangen van de eventuele scheiding tussen juridische en economische eigendom, tussen macht en belang. De achtergrond daarvan is de fiduciaire relatie die kenmerkend is voor eigendom ten titel van beheer, voor opdracht, lastgeving, middellijke vertegenwoordiging en de trustverhouding. Als de pensioenuitvoerder keuzes maakt waarvan de gevolgen voor rekening komen van de pensioendeelnemers, gelden er fiduciaire verplichtingen. Die kunnen worden samengevat in de twee pijlers van het trustrecht: loyaliteit (handelen in het beste belang van de pensioendeelnemer) en zorgvuldigheid (handelen zoals een professional in vergelijkbare omstandigheden zou handelen). Macht en belang zijn gescheiden. Zorgplichten zijn aan de orde indien een pensioendeelnemer (of een klant, een belegger of verzekeringnemer) zélf moet kiezen voor eigen rekening. Macht en belang zijn in één hand. Op de pensioenuitvoerder rusten onderzoeks- en informatieverplichtingen die de pensioendeelnemer bekwaam maken, zo is de bedoeling, tot overwogen keuzes. Soms zal de pensioenuitvoerder moeten waarschuwen of zelfs adviseren. De pensioenuitvoerder dient de pensioendeelnemer tijdig, duidelijk, correct en evenwichtig te informeren (art. 48 PW). De wettelijke norm ‘correct’ is een resultaatverplichting.62

Onder de Wtp krijgen pensioendeelnemers meer keuzes voorgelegd. De zorgplichten nemen dienovereenkomstig toe. Volgens de regering (in de memorie van toelichting) zijn de verschillen met het huidige recht niet zo groot. Die stelling is juist als we kijken naar de geldende wetgeving voor premieovereenkomsten. Die is echter heel complex gemaakt door de Wet verbeterde premieregeling. Daarin zijn op aandringen van de Kamer schijnbaar achteloos onnodige varianten en opties verwerkt die – indien van toepassing – de pensioendeelnemers belasten met kopzorg.63 De stelling gaat mank als wij de Wtp vergelijken met de geldende pensioenwetgeving voor db-regelingen, waaronder het overgrote deel van het huidige pensioenvermogen is opgebouwd. Op de pensioenuitvoerders rusten fiduciaire verplichtingen die de pensioendeelnemers voor een belangrijk deel ontzorgen. Aangezien de Wtp bewerkstelligt dat slechts nog pensioen kan worden opgebouwd onder een premieovereenkomst ‘importeert’ de Wtp van rechtswege de complexiteit die in de Wet verbeterde premieregeling zit.64 Bovendien bevat het Pensioenakkoord een additionele keuze: de pensioendeelnemer mag op de pensioendatum 10% opnemen van de waarde van diens pensioenaanspraken. Deze ‘Wet bedrag ineens’ die als een voortrein op de Wtp door het parlement is aanvaard, wacht nog op inwerkingtreding. Het uitstel wordt veroorzaakt door mogelijke uitvoeringsproblemen.65

De varianten en opties in de Wtp hebben geleid tot de introductie van een nieuwe zorgplicht. Art. 48a Wtp introduceert de keuzebegeleiding: “De pensioenuitvoerder begeleidt de [pensioendeelnemer] op een adequate wijze bij het maken van een keuze binnen de pensioenovereenkomst, zorgt voor de inrichting van de keuzeomgeving en stelt de deelnemer, gewezen deelnemer, gewezen partner of pensioengerechtigde daarmee in staat om een passende keuze te maken.”

De verplichtingen die daaruit voortvloeien zitten ergens tussen informatie en advies: “De nieuwe norm houdt geen verplichting in tot adviseren. De nieuwe norm verplicht echter wel tot meer «activiteit» van de pensioenuitvoerder dan enkel informeren en het geven van inzicht conform de huidige wet.”66

Het onderscheid tussen adviseren en keuzebegeleiding lijkt niet geheel logisch. Men zou zeggen dat de pensioenuitvoerder die zodanig begeleidt dat de pensioendeelnemer een passende keuze kan maken, kennelijk goed adviseert. Welk hoger doel zou een adviseur kunnen nastreven? Dat de pensioendeelnemer ook daadwerkelijk het passende kiest? Zo ver gaat de verantwoordelijkheid van de pensioenuitvoerder niet. De Wtp beoogt de risico’s van suboptimale keuzes door de deelnemer te mitigeren.67 Volgens de memorie van toelichting krijgen pensioenuitvoerders met dit wetsvoorstel de verplichting dat de informatie die zij verstrekken aanzet tot actie.68 Een belangrijke Kamervraag was of art. 48a PW een resultaatverbintenis of inspanningsverplichting behelst. Het antwoord is feitelijk een herhaling van de wettekst: “De nieuwe norm keuzebegeleiding (artikel 48a) verlangt van pensioenuitvoerders dat zij zich zodanig inspannen dat deelnemers een passende keuze kunnen maken. Deze inspanningsverplichting is gelimiteerd tot keuzes binnen de pensioenregeling.”69 De Kamerleden namen genoegen met dit antwoord. Bij mij rijst de vraag wat de gevolgen zijn als de pensioendeelnemer ondanks de inspanningen van de pensioenuitvoerder in het geheel geen actie onderneemt of een verkeerde keuze maakt. Heeft de pensioenuitvoerder dan gefaald en zou dat onrechtmatig kunnen zijn? Moet hij in het vervolg beter zijn best doen?

De AFM heeft in november 2022 een Voorlopige leidraad keuzebegeleiding gepubliceerd die inzicht geeft in wat de AFM beschouwt als goede praktijken en het voorgenomen AFM-toezicht.70 Het is prijzenswaardig dat de AFM dat nu reeds heeft gedaan; zij stelt pensioenuitvoerders in staat tot anticiperen. Inhoudelijk roept de guidance echter vragen op. Probleem is dat een pensioenuitvoerder niet bekend is met – wat de AFM noemt – ‘het persoonlijke totaalplaatje’ van de pensioendeelnemer. Het pensioenfonds begeleidt slechts de keuzes van de pensioendeelnemers in verband met de regeling(en) die dát pensioenfonds uitvoert. Deze wettelijk beperkte taakopvatting komt voort uit verplichtingen die voortvloeien uit de zogenoemde Taakafbakening. Die scheidt het toegestane werkterrein van pensioenfondsen en verzekeraars; een scheiding die niet is ingegeven door het belang van pensioendeelnemers maar door concurrentieoverwegingen. Daardoor hebben de verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen (die circa 75% van de ‘pensioenmarkt’ in handen hebben) praktisch gesproken geen mogelijkheid om het pensioen te bezien in samenhang met iemands persoonlijke ‘balans’: eigen huis en hypotheek, overige schulden, menselijk kapitaal (toekomstig inkomen uit arbeid), persoonlijke verplichtingen (alimentatie) en zorgbehoefte. De keuzebegeleiding die pensioenfondsen kunnen bieden is derhalve gebaseerd op een fragmentarisch beeld en kan daarom niet optimaal zijn. De AFM legt zich daarbij neer, maar laat niet na op te merken dat het pensioenfonds meer kan doen om zicht te krijgen op het ‘totaalplaatje’. Het fonds kan de pensioendeelnemer wijzen op de mogelijkheid een financieel adviseur te raadplegen en het kan (sic) informatie inwinnen over de financiële situatie van de deelnemer en die meenemen in de keuzebegeleiding. Dat is een voor pensioenfondsen gevaarlijke suggestie. Kan het pensioenfonds zich veroorloven die suggestie te negeren? Meer informatie stelt het pensioenfonds immers in staat tot betere keuzebegeleiding. Die mitigeert het risico op suboptimale keuzes, en dat is het doel van de wetgever. Deze AFM-benadering contrasteert met haar guidance in de Leidraad advies- en vermogensbeheerdienstverlening. Als het vermogensbeheer plaatsvindt met het oog op een pensioendoelstelling, dient de bank of beleggingsonderneming een compleet inzicht te verkrijgen in de klantsituatie en doelstellingen van de klant. AFM: “Als de klant geen of beperkte informatie wil geven over zijn persoonlijke situatie zal de adviseur moeten beslissen of hij wel in staat is de klant goed te kunnen adviseren. Als dit niet het geval is, zal de adviseur afscheid van de klant moeten nemen.”71 Men zou de verschillen tussen de twee leidraden kunnen verklaren door erop te wijzen dat een pensioenfonds in de regel niet adviseert. Die verklaring zou mij niet overtuigen. In de eerste plaats omdat keuzebegeleiding wel heel dicht schurkt tegen advies (zie boven). In de tweede plaats omdat de AFM pensioenfondsen aanmoedigt juist wél te adviseren.72

De aanduiding Voorlopige leidraad keuzebegeleiding suggereert dat er later een definitieve zal verschijnen. Daarin kan de AFM rechte voren trekken als het gaat om de verwachte inspanningen van pensioenfondsen. Die verwachtingen kunnen wij niet los zien van de restricties die voortvloeien uit de Taakafbakening.73 Pensioenfondsen moeten dit goed doen, of niet doen. Keuzebegeleiding gebaseerd op gebrekkige informatie behelst een groot aansprakelijkheidsrisico. Ik hoop op een principiële opstelling van de AFM.74

Dit wetsartikel kwam in paragraaf 5 reeds aan de orde. Het pensioenfondsbestuur moet draagvlak verkrijgen voor zijn besluiten en zijn beleid verantwoorden aan belanghebbenden (pensioendeelnemers en de werkgever(s)). Een pensioenfondsbestuur doet het goed, als de belanghebbenden kunnen leven met de uitkomst en geen reden zien om massaal weerstand te bieden. De Wtp lijkt afbreuk te doen aan dat vereiste. Het pensioenfonds werkt mee aan invaren tenzij het resultaat “onevenredig ongunstig” is of “onevenwichtig nadeel” berokkent aan de pensioendeelnemers.75 Ogenschijnlijk wordt de positieve norm opzijgezet door een negatieve; in plaats van te besluiten wat evenwichtig is voor de pensioendeelnemers en de werkgever, moet het pensioenfonds bepalen of het invaarbesluit aan de betrokkenen onevenredig nadeel berokkent.76 Ook hiermee wil de wetgever het pensioenfonds nudgen naar het standaard invaarpad. In juridische zin geldt echter nog steeds dat elk pensioenfondsbesluit het draagvlak behoeft als bedoeld in art. 105 PW.77 Bovendien blijft de contractsvrijheid onaangetast.

De fiduciaire rol van het pensioenfonds (“eigenaar ten behoeve van de deelnemers”) komt tot uiting in de prudent person-regel. Die wordt in de MvT omschreven als de eis tot handelen in het belang van de deelnemers.78 Als de betekenis zo schamel was, hadden wij dit trustrechtelijke begrip niet nodig. De prudent person-regel omvat veel méér. Het gaat om loyaliteit (het deelnemersbelang als absolute norm, vermijden van belangenconflicten), zorgvuldigheid (deskundigheid, risicospreiding, kostenbewustzijn, zorgvuldige uitbesteding), verantwoordelijkheid (onpartijdigheid en evenwichtige belangenafweging), transparantie en verantwoording (accountability). Fiduciaire verplichtingen in het algemeen en de prudent person-regel in het bijzonder blijven ook onder de Wtp van groot belang omdat veel belangrijke besluiten, onder meer met betrekking tot het beleggingsbeleid, toekomen aan het pensioenfonds, handelend voor rekening van de pensioendeelnemers. Wel is het zo dat de Wtp verantwoordelijkheden verschuift (zie paragraaf 6). Opmerkelijk is dat in de Wtp groot belang wordt gehecht aan de risicohouding van pensioendeelnemers die per leeftijdscohort moet worden onderzocht en vastgesteld.79 Gegeven de risicoaversie van burgers schuilt daarin het gevaar dat het pensioenfonds te weinig risico’s neemt in zijn beleggingsbeleid, hetgeen ten koste gaat van het rendement en de waarde van het pensioen. Het is onduidelijk in hoeverre het pensioenfonds zich door die voorkeuren van pensioendeelnemers moet laten leiden. Er rijst een diffuus beeld uit de Kamerstukken.80 Het is moeilijk te verenigen met de prudent person-regel als de professional zijn handelen moet laten bepalen door leken. Als dát is wat de wetgever wenst, zou hij dat duidelijk moeten maken.

De Wtp beïnvloedt de taak en verantwoordelijkheid van het pensioenfonds om zijn processen naar eigen inzicht in te richten, gegeven de bijzondere kenmerken van het fonds. Het pensioenfonds moet het implementatieplan, communicatieplan en overbruggingsplan laten beoordelen door de toezichthouder. Het toezicht van DNB en de AFM is indringend, zo blijkt ook uit de voorgestelde nadere regelgeving.81 Daarin schuilt het gevaar dat pensioenfondsen overgaan tot mechanische toepassing van de regels, ook omdat pensioenuitvoerders, gegeven de drukke transitie, geen tijd of capaciteit hebben om alternatieven te ontwikkelen. Ik noemde dit punt ook in verband met de beleidsregels en guidance van DNB. De gedetailleerde voorschriften verdringen de eigen verantwoordelijkheid. Uit governance-optiek vind ik dat een slechte ontwikkeling.82

Volgens de Pensioenrichtlijn is een pensioenfonds een instelling met een sociaal doel die financiële diensten aanbiedt. In art. 1.1 van de Code Pensioenfonds 2018 wordt het pensioenfonds aangeduid als “een private not-for-profitinstelling, die als een arbeidsvoorwaardelijke financiële instelling wordt beschouwd”. De arbeidsvoorwaardelijke aspecten komen tot uitdrukking in het pensioenfonds als uitvoerder van een belangrijke arbeidsvoorwaarde, in de verplichte deelneming in een pensioenfonds (op verzoek van sociale partners op grond van een verplichtstellingsbeschikking van de Minister van SZW) en de daarbij horende exclusiviteit. De beperking van de vrije mededinging wordt gerechtvaardigd door de solidariteit die het fonds organiseert.83 De Code vervolgt met: “Naast de sociale doelstelling, met de daarbij horende essentiële rol van belanghebbenden binnen een fonds, is een pensioenfonds ook een financiële instelling (…).”84 Met “de rol van belanghebbenden” zullen de opstellers van de Code vooral vertegenwoordigers van sociale partners voor ogen hebben. Zij moeten op grond van de Pensioenwet deelnemen in een pensioenfondsorgaan dat ten minste medebeleidsbepalende invloed heeft. Bijeengenomen vind ik die onderbouwing of verankering van de sociale functie tekortschieten. Alle genoemde aspecten zijn immers ook te organiseren in bijv. een onderlinge waarborgmaatschappij of zelfs in een kapitaalvennootschap.85 Er moet volgens mij méér zijn. In wezen heeft het pensioenfonds mijns inziens twee pijlers. Ten eerste een bepaald paternalistisch gehalte dat – mits goed verstaan en gepraktiseerd – aan pensioendeelnemers bescherming biedt die zij op eigen kracht niet kunnen verkrijgen. De eerder genoemde balans tussen fiduciaire verplichtingen en zorgplicht is daarvan een uitdrukking. In de tweede plaats een bepaalde discretionaire bevoegdheid tot herverdeling. Wij leven in een onzekere wereld, en beter wordt het niet. Het is een illusie te denken dat die onzekerheid kan worden gevangen in wettelijke regelingen en in een pensioencontract dat al gauw een looptijd heeft van 80 jaar, vanaf de opbouw van de eerste aanspraak tot de laatste uitkering (de dood).86 Er zullen zich tijdens die looptijd per definitie onvoorziene omstandigheden voordoen die nopen tot wijziging van de wettelijke regels of het contract. De afgelopen 20 jaar leren ons hoe moeilijk en tijdrovend dat kan zijn. Beter is het daarom aan pensioenfondsen enige vrijheid te geven om op basis van open normen te komen tot een (her)verdeling van het pensioenvermogen, als de omstandigheden dat vergen. Dit werd fraai verwoord door Vandenbroucke in zijn advies bij het Pensioenakkoord. Het pensioenfonds moet zich inzetten voor de pensioendeelnemers om hun onzekerheid over de toekomst te mitigeren. Daarbij hoort dat die deelnemers erop mogen vertrouwen dat het pensioenfonds het pensioencontract zo goed mogelijk uitvoert en de flexibiliteit heeft “tot billijke aanpassingen omwille van economische, financiële of demografische omstandigheden”.

In de Pensioenrichtlijn is bepaald dat het pensioenfonds moet functioneren binnen een kader dat rekening houdt met de nationale regelgeving en tradities: “Het mag niet als louter financiële instelling worden behandeld; zijn sociale functie moet worden onderkend en ondersteund.”87 Het pensioenfonds als instelling die solidariteit organiseert, staat sedert de eeuwwisseling onder druk, welke door de Wtp wordt vergroot. Zij bewerkstelligt dat de verdeling van het pensioenvermogen tot op detailniveau wordt bepaald door wetgeving en door sociale partners als opdrachtgevers van het fonds. De Wtp herbevestigt dat sociale partners het pensioenfonds aan banden kunnen leggen door gedetailleerde pensioen- en uitvoeringsovereenkomsten. Dit is een stap terug in een ontwikkeling.88 De bevoegdheid van het fonds tot discretionair verdelen wordt gelimiteerd tot de daarvoor bestemde solidariteitsreserve (onder de SPR), vereveningsreserve (optioneel in de FPR) en compensatiedepots (optioneel).89 Zelfs met betrekking tot die ‘potjes’ kunnen sociale partners de touwtjes in handen nemen waardoor het pensioenfonds slechts nog een trekpop is.90

Eerder noemde ik de bevoegdheid tot herverdeling een kenmerk dat een pensioenfonds onderscheidt van financiële ondernemingen. Die bevoegdheid wordt in de Wtp teruggedrongen. Het pensioenfonds gaat lijken op een beleggingsinstelling met bijzondere verdeelregels. Beleidsvrijheid wordt ingesnoerd, fiduciaire verplichtingen ingeruild voor zorgplichten. Onder deze omstandigheden rijst de vraag of een bijzondere sectorale governance van pensioenfondsen nog langer een doel dient of gerechtvaardigd is. De Staat zal die vraag bevestigend willen beantwoorden; hij kan daarmee blijven uitdragen dat het pensioenvermogen de verantwoordelijkheid is van sociale partners. Als het misgaat, kunnen pensioendeelnemers niet aankloppen bij de Staat: wie (niet) bepaalt, betaalt (niet). Wat mij betreft is die rechtvaardiging mager. Ik hoop dat de Eerste Kamer een herbezinning zal vragen op het wezen van een pensioenfonds, zijn sociale functie, de bevoegdheid tot herverdeling en de balans tussen fiduciaire verantwoordelijkheid, paternalisme en zorgplichten.