Annotatie bij JOR 2023/10; uitoefenen bedrijf schadeverzekeraar en betaaldienstverlening zonder vergunning

Ella van Kranenburg[1]

NOOT 1. De Nederlandsche Bank NV (DNB) legt een last onder dwangsom op aan een partij die zogenoemde afbouwgaranties en zekerheidsstellingen aanbiedt. De afbouwgarantie is volgens DNB een schadeverzekering in de zin van art. 1:1 Wft. Voorts is de zekerheidsstelling volgens DNB een betaaldienst in de zin van art. 1:1 Wft. Omdat zowel voor het aanbieden van verzekeringen als het aanbieden van betaaldiensten een vergunning van DNB nodig is, die in casu ontbreekt, heeft DNB de partij een last onder dwangsom opgelegd en de dwangsom na verbeurte ingevorderd. Partij, eiseres, heeft beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar, waarbij DNB het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom handhaaft. In deze procedure komen ook de bezwaren tegen het invorderingsbesluit aan de orde op grond van art. 4:125 Awb. Op haar beurt verklaart de rechtbank het beroep tegen de last onder dwangsom ongegrond. 2. Uit de uitspraak valt op te maken dat eiseres een product heeft aangeboden waarbij beoogd wordt eigenaren van te (ver)bouwen woningen te beschermen tegen het faillissement van de aannemer die door de eigenaar is ingeschakeld. Indien een faillissement van de aannemer zich voordoet, zoekt eiseres een nieuwe aannemer die in haar opdracht werkzaamheden verricht tegen dezelfde voorwaarden als de oorspronkelijke aannemer. Het risico van de eventuele extra afbouwkosten wordt bij eiseres neergelegd. Of eiseres, om dit risico te mitigeren, een eigen verzekering afsluit, blijft in het midden. 3. De uitspraak kent twee toezichtrechtelijke vragen die de rechtbank beide bevestigend beantwoordt. Is er met betrekking tot de afbouwgarantie sprake van het aanbieden van een schadeverzekering en is er met betrekking tot de zekerheidsstelling sprake van het aanbieden van betaaldiensten? Hoewel de kwalificatievraag ten opmaat.sdu.nl Sdu 1385 «JOR» 101 Jurisprudentie Onderneming & Recht 14-04-2023, afl. 4 Financieel recht aanzien van de verzekering zeker interessant is, is deze in lijn met bestaande jurisprudentie en conform het eerder ingenomen standpunt van DNB. Kort gezegd, een schadeverzekering heeft de volgende vijf kenmerken: (1) een overeenkomst, (2) een premie, (3) een betalingsverbintenis (dit kan ook een prestatie in natura zijn), (4) gericht op vergoeden van vermogensschade, en (5) een onzeker voorval of onzekere omstandigheid ten aanzien van de (omvang van de) uitkering. De rechtbank oordeelt dat de afbouwgarantie aan deze vijf kenmerken voldoet. 4. In deze noot wordt de tweede vraag, althans het oordeel dat de zekerheidsstelling een betaaldienst is, uitgebreider besproken. De zekerheidsstelling werkt als volgt: de klant betaalt een percentage van de aanneemsom (meestal 6%) aan een door eiseres opgerichte stichting. De stichting betaalt de zekerheidsstelling aan de aannemer uit als de klant en aannemer aan eiseres laten weten dat de aanneemovereenkomst naar volle tevredenheid is afgewikkeld. Gaat de aannemer failliet, dan wordt uitbetaald aan de opvolgend aannemer. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk wat er gebeurt als er tussen de klant en aannemer een conflict ontstaat met betrekking tot de aanneemovereenkomst. 5. Betaaldiensten zijn gereguleerd op grond van Richtlijn (EU) 2015/2366 betreffende betalingsdiensten, ook wel bekend als PSD2 (PSD staat voor Payment Service Directive). In bijlage I bij PSD2 worden acht betaaldiensten genoemd. In de uitspraak wordt dienst 3, hierna toegelicht, genoemd als de betaaldienst die eiseres zou hebben verricht in relatie tot de zekerheidsstelling. Het betreft de dienst: “Uitvoering van betalingstransacties, met inbegrip van geldovermakingen, op een betaalrekening bij de betalingsdienstaanbieder van de gebruiker of bij een andere betalingsdienstaanbieder: (…) uitvoering van overmakingen, met inbegrip van doorlopende betalingsopdrachten. (…)” 6. Volgens DNB en de rechtbank fungeert eiseres bij de zekerheidsstelling als tussenpersoon voor het overmaken van gelden van klanten naar de aannemer. Het is eiseres die met de klant afspreekt om het geld van de zekerheidsstelling te bewaren en aan aannemer uit te betalen. Om die reden verleent eiseres betaaldiensten. Dat eiseres het geld op de rekening van de stichting laat storten maakt voor de kwalificatievraag niet uit. Daarbij wordt genoemd dat constructies waarbij betaalinstellingen tijdelijk geld op de rekening van een stichting bewaren, niet ongebruikelijk zijn. 7. Het oordeel dat eiseres betaaldiensten verleent, roept een aantal toezichtrechtelijke vragen op. Ten eerste is DNB niet ingegaan op de vraag of eiseres (dan wel de stichting) het verbod van art. 3:5 lid 1 Wft heeft overtreden. In dit artikel is bepaald dat het verboden is om van het publiek opvorderbare gelden aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Opvorderbare gelden zijn deposito’s en andere terugbetaalbare gelden. Hoewel dit uit de uitspraak niet helder wordt, lijkt het aannemelijk dat als de aannemer het werk niet naar tevredenheid verricht, de klant niet akkoord is dat het (gehele) bedrag van de zekerheidsstelling wordt overgemaakt naar de aannemer. Als gelden dan (deels) terug moeten naar de klant wordt daaruit duidelijk dat eiseres (dan wel de stichting) opvorderbare gelden onder zich heeft gehouden. Kennelijk heeft DNB deze route niet willen bewandelen. 8. Ten tweede valt op dat de vaststelling van dienst 3 uit bijlage I PSD2 nogal summier wordt onderbouwd. Het enkele feit dat eiseres als tussenpersoon betrokken is bij de overmaking van geld van klant (betaler) naar aannemer (beoogde ontvanger), is voldoende om te komen tot het oordeel dat er met betrekking tot de zekerheidsstelling sprake is van een betaaldienst. 9. Er zijn talloze situaties denkbaar waar gelden tussen partijen middels tussenkomst van een derde, al dan niet via een stichting derdengelden, worden overgemaakt van de betaler naar de beoogd ontvanger. Daarvoor hoeft men alleen maar te kijken naar de vrijstellingen die worden gegeven op het eerdergenoemde verbod van art. 3:5 lid 1 Wft in de Vrijstellingsregeling Wft. Zo is er een vrijstelling voor het aantrekken van opvorderbare gelden voor de notaris, advocaat, gerechtsdeurwaarder, bewindvoerder (inzake schuldsanering) en het trustkantoor (waaronder escrowstichtingen van het trustkantoor). 10. DNB geeft op haar website via zogenoemde vragen en antwoorden (Q&A) informatie over bijvoorbeeld de reikwijdte van toezichtrechtelijke bepalingen. Een van de Q&A’s gaat over de vraag of er sprake is van het bedrijf maken van het verlenen van betaaldiensten, wanneer een entiteit betalingstransacties uitvoert voor rekening van 1386 Sdu opmaat.sdu.nl 101 «JOR» Jurisprudentie Onderneming & Recht 14-04-2023, afl. 4 Financieel recht cliënten als onderdeel van andere – niet met het verlenen van betaaldiensten samenhangende – bedrijfsactiviteiten van die entiteit. 11. DNB stelt dat er uitsluitend sprake is van “het bedrijf maken van het verlenen van betaaldiensten” wanneer sprake is van voor rekening van een betaler of begunstigde verleende betaaldiensten als een zelfstandig identificeerbare activiteit. Dat wil zeggen: een op zichzelf staande activiteit, niet onlosmakelijk verbonden met een andere, niet met het verrichten van betaaldiensten verband houdende activiteit. 12. Volgens DNB is er geen sprake van het bedrijfsmatig aanbieden van betaaldiensten als een zelfstandig identificeerbare activiteit in de volgende gevallen: (i) notarissen als bedoeld in art. 19 lid 2 Vrijstellingsregeling Wft; (ii) gerechtsdeurwaarders als bedoeld in art. 19 lid 1 Vrijstellingsregeling Wft; en (iii) stichtingen derdengelden van advocaten als bedoeld in art. 20 Vrijstellingsregeling Wft. Ook benoemt DNB een categorie die niet terug te vinden is in de Vrijstellingsregeling Wft, namelijk fiscaal vertegenwoordigers aan wie een algemene vergunning of een beperkte vergunning is verleend als bedoeld in art. 24c lid 4 en lid 5 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968, voor zover zij in hun hoedanigheid van fiscaal agent geldmiddelen aanhouden. Alle hiervoor genoemde partijen hebben een wettelijke taak toebedeeld gekregen om opvorderbare gelden aan te houden. Zodoende is ook begrijpelijk dat zij zijn uitgezonderd van het verbod van art. 3:5 lid 1 Wft. 13. De bewindvoerder, het trustkantoor (waaronder de escrowstichting), en overige van art. 3:5 lid 1 Wft vrijgestelde categorieën, worden niet genoemd in de Q&A. Bedoelt DNB hiermee te zeggen dat bijvoorbeeld de bewindvoerder die gelden van iemand die in de schuldsanering zit onder zich heeft en deze doorbetaalt naar een schuldenaar, daarmee het bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten? Men zou toch durven beweren dat deze betalingstransacties onlosmakelijk samenhangen met de bewindvoering? 14. Andersom geldt kennelijk dat de fiscaal agent die cliëntgelden onder zich houdt voor zijn btw-plichtige cliënten en die deze gelden doorbetaalt aan de Belastingdienst, geen betaaldiensten verricht. Maar loopt deze fiscaal agent dan niet het risico opvorderbare gelden aan te houden? Zie voor een interessante verhandeling over het niet altijd even overzichtelijke samenspel tussen art. 3:5 lid 1 Wft en het, al dan niet, zijn van betaaldienstverlener: mr. K. van Land-Van Emmerik en mr. drs. D.J. Theissen, ‘Doorbetalen van gelden gereguleerd onder de Wft’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2022/9. 15. Dat eiseres met de klant afspreekt om het geld van de zekerheidsstelling te bewaren en aan de aannemer uit te betalen maakt haar volgens dit vonnis reeds tot een betaaldienstverlener. Zo beschouwd is het risico dat de hiervoor genoemde partijen onbedoeld betaaldiensten verlenen nogal groot. 16. Ter illustratie, mocht DNB bijvoorbeeld menen dat het relevant is dat eiseres aan de stichting doorgeeft wanneer de stichting moet doorbetalen aan de aannemer, dan valt daarbij het volgende op te merken. Het is hoe dan ook niet eiseres, maar zeer waarschijnlijk de klant, die bepaalt of de aanneemovereenkomst naar tevredenheid is afgewikkeld. Als de klant met andere woorden niet tevreden is, zal eiseres de stichting niet berichten dat zij de gelden met betrekking tot de zekerheidsstelling moet doorbetalen. Deze situatie is niet veel anders dan het geval waarbij partijen bijvoorbeeld een conflict hebben en een van de partijen gelden deponeert op de derdengeldenrekening van een advocaat, met welk geld beoogd wordt het conflict te beslechten. Als partijen vervolgens inderdaad het conflict beslechten en een vaststellingsovereenkomst hebben getekend, zal de advocaat, conform de overeenkomst, het geld (laten) overboeken van de derdengeldenrekening. Afhankelijk van de afspraak tussen partijen kan het zijn dat het geld geheel, gedeeltelijk of geheel niet naar de wederpartij wordt overgemaakt. De advocaat is de partij door wiens tussenkomst de gelden, via diens stichting derdengelden, worden overgemaakt van de betaler naar de beoogd ontvanger. De advocaat laat zich in dit voorbeeld leiden door de vaststellingsovereenkomst en handelt voor wat betreft de betaling van de derdengeldenrekening overeenkomstig een afspraak tussen derden. Hiervoor is opgemerkt dat volgens DNB stichtingen derdengelden van advocaten geen betaaldienstverleners zijn. Daar waar DNB in casu door de stichting heen lijkt te kijken, doet zij dat klaarblijkelijk niet voor wat betreft de stichting derdengelden van de advocaat. Met andere woorden, over de rol van de advocaat in het betaalverkeer wordt door DNB niet gerept. Door de ene keer wel en de andere keer niet door stichting derdengelden opmaat.sdu.nl Sdu 1387 «JOR» 101 Jurisprudentie Onderneming & Recht 14-04-2023, afl. 4 Financieel recht heen te kijken maakt DNB het er niet echt overzichtelijker op. 17. Mogelijk vindt DNB de instructiebevoegdheid van eiseres aan stichting niet relevant, maar bedoelt DNB dat in de opzet van het bedrijfsmodel van eiseres besloten ligt dat op voorhand voor zowel de klant als de aannemer duidelijk is dat de zekerheidsstelling ten doel heeft om de door klant gestorte gelden over te maken naar de aannemer. Echter, dit is niet anders dan een situatie van koop van een registergoed via een notaris. Koper en verkoper hebben een koopovereenkomst getekend en ten behoeve van de levering stort koper de koopprijs op de kwaliteitsrekening van de notaris. Op voorhand is duidelijk dat dit geld niet op de kwaliteitsrekening van de notaris dient te blijven. Gaat de levering door, dan zal de notaris het geld van de kwaliteitsrekening naar de verkoper overmaken. Indien de levering zich niet voltrekt zal, afhankelijk van de afspraken, het geld geheel of gedeeltelijk naar de rekening van beoogd koper worden teruggestort. Aangenomen wordt dat DNB vindt dat deze activiteit van de notaris onlosmakelijk is verbonden met diens rol als notaris en dat er derhalve geen sprake is van het in de uitoefening van bedrijf verrichten van betaaldiensten. 18. Uit het besluit tot het opleggen van de dwangsom blijkt dat naar het oordeel van DNB eiseres, door het aanbieden van het product “zekerheidsstelling”, betaaldienst 3 als genoemd in de bijlage bij PSD2 als zelfstandig identificeerbare activiteit verleent. Volgens DNB is deze dienst niet onlosmakelijk verbonden met een andere, niet met het verrichten van betaaldiensten verband houdende, activiteit, zoals de afbouwgarantie. 19. Om tot deze conclusie te komen haalt DNB de algemene voorwaarden aan van de zekerheidsstelling. Uit hoofde daarvan houdt eiseres gelden van derden tijdelijk onder zich, en betaalt zij deze door indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, en aldus is er volgens DNB sprake van een betaaldienst. Zou beschouwd lijkt hier een vergelijkbare situatie te zijn met de advocaat die in het kader van een geschillenbeslechting tijdelijk gelden onder zich houdt dan wel de notaris die in het kader van een koop van een registergoed diens kwaliteitsrekening ter beschikking stelt, en die afhankelijk van de afspraken deze gelden (deels) doorbetaalt of terugbetaalt. Mogelijk bedoelt DNB hier te stellen dat eiseres feitelijk geen enkele andere betrokkenheid heeft bij de rechtsverhouding tussen klant en aannemer dan het zijn van de ontvanger van gelden en de doorbetaler van gelden; een escrowdienst met betrekking tot gelden. Wellicht had de uitspraak anders uitgepakt als de werkzaamheden van eiseres met betrekking tot de zekerheidsstellingsdienst uitgebreider waren, bijvoorbeeld het ten behoeve van de klant controleren hoe de bouwwerkzaamheden vorderen, het namens de klant aansturen van de aannemer en het namens de klant onderhandelen met de aannemer over onderdelen van de bouw die ogenschijnlijk anders verlopen dan contractueel vastgelegd. 20. In het verleden is de vraag gerezen of gastouderbureaus die gebruikmaken van een exclusief aan hen verbonden stichting derdengelden, opvorderbare gelden aanhouden. DNB heeft deze vraag destijds, in 2011, negatief beantwoord. De betaling van de ouders aan het gastouderbureau kwijt de ouders van hun betaalverplichting aan de gastouders. Er is dan geen sprake van opvorderbare gelden. DNB gaat daarbij niet in op de vraag of er sprake is van een betaaldienst van het gastouderbureau. Gelet op de timing van de publicatie van dit standpunt, is dit niet verwonderlijk. Met de lezing die de European Banking Authority (EBA) op 21 april 2020 in haar Q&A met betrekking tot PSD2 heeft gegeven op doorbetalingen, zou DNB thans vermoedelijk tot de conclusie komen dat er sprake is van een betaaldienst. Volgens EBA (www.eba.europa.eu/singlerule-book-qa/qna/view/publicId/2020_5216) kwalificeert het ontvangen en doorbetalen van gelden als een betaaldienst. Het feit dat de betaling aan een derde de betaler kwijt van zijn verplichtingen aan de beoogd ontvanger maakt in de visie van EBA niet uit. EBA verwijst in haar Q&A mede specifiek naar dienst 3 PSD2. De Q&A’s van EBA zijn krachtens Verordening (EU) 1093/2010 “aanbevelingen”, die volgens art. 288, vijfde alinea, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie niet verbindend zijn voor de adressanten ervan. De EBA Q&A’s hebben in beginsel geen bindend karakter (zie arrest HvJ 15 juli 2021, ECLI:EU:C:2021:599, onder nr. 42). 21. De betaaldienstverlener zou zich volgens EBA mogelijk kunnen beroepen op de PSD2-uitzondering voor handelsagenten. Dat zou betekenen dat de doorbetaler slechts voor de betaler optreedt (dan wel de ontvangende partij) en niet voor beiden. De handelsagent moet door de opdrachtgever gemachtigd zijn om via onderhandelingen 1388 Sdu opmaat.sdu.nl 102 «JOR» Jurisprudentie Onderneming & Recht 14-04-2023, afl. 4 Financieel recht een overeenkomst tot stand te brengen of te sluiten. Slechts in de situatie dat de dienstverlener enkel namens de betaler of ontvanger optreedt, zou hij gebruik kunnen maken van de uitzondering voor handelsagenten. Eiseres had de kwalificatie als betaaldienstverlener wellicht kunnen voorkomen door de contractuele relaties anders in te richten, een en ander binnen de grenzen van de uitzondering voor handelsagenten. Naast het feit dat uit de contractuele relatie moet blijken dat de dienstverlener (handelsagent) enkel voor betaler (of ontvanger) optreedt, moet uit het contract ook volgen dat hij gemachtigd is om voor deze partij op te treden en in staat is om via onderhandeling voor deze partij een overeenkomst tot stand te brengen of te sluiten. De hiervoor aangehaalde werkzaamheden die eiseres had kunnen verlenen als onderdeel van de zekerheidsstelling (eiseres stuurt aannemer aan namens klant, controleert aannemers namens klant en onderhandelt met aannemer namens klant) hadden haar wellicht in een positie gebracht dat zij zich had kunnen beroepen op de handelsagentuitzondering. 22. Deze uitspraak bevredigt voor wat betreft het oordeel over de betaaldiensten niet. Met name de summiere toelichting op dit oordeel geeft ruimte om een ongebreideld aantal partijen onvermoed tot betaaldienstverlener te maken. Meer duiding is nodig om dit te voorkomen. Als DNB inderdaad meent dat de reikwijdte van PSD2 zo verstrekkend is als deze uitspraak doet vermoeden, overigens in lijn met de niet-bindende EBA Q&A, dan ligt het op haar weg om hier meer ruchtbaarheid aan te geven om verdere ongelukken te voorkomen. De partijen die DNB in haar Q&A noemt als partijen die niet beroepsmatig betaaldiensten verlenen, welke ten dele terug te vinden zijn als partijen die zijn vrijgesteld van het verbod van art. 3:5 lid 1 Wft, komt wat willekeurig over. Opvallend is dat alle voorbeelden die DNB in haar Q&A aanhaalt, een wettelijke taak toebedeeld hebben gekregen om opvorderbare gelden aan te houden. Dit kan toch niet hét onderscheidend criterium zijn voor de vraag of iemand al dan niet zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten als hij gelden ontvangt en doorbetaalt? mr. E.L.M. van Kranenburg advocaat bij Keijser Van der Velden NV te Nijmegen