CBb 27 december 2016, JOR 2017, 100, m. nt. E.L.M. van Kranenburg
1. Op 19 oktober 2009 stelde DNB het depositogarantiestelsel (DGS) in werking voor de rekeninghouders van DSB Bank N.V. (DSB). DNB heeft dit op 22 oktober 2009 bekend gemaakt, waarbij rekeninghouders tot en met 22 maart 2010 de tijd kregen om een aanvraag onder het DGS in te dienen. De aanvragen van depositohouders met een achtergesteld deposito werden afgewezen; deze zouden zijn uitgesloten van het DGS omdat zij zouden worden aangemerkt als ‘uitgesloten producten’ zoals bedoeld in art. 20, eerste lid Bbpm en de omschrijvingen in Bijlage B bij het Bbpm. Op 30 juni 2011 oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat de achtergestelde deposito’s toch niet worden uitgesloten van het depositogarantiestelsel (JOR 2011/260, m.nt. Joosen). Op grond van deze uitspraak stelt DNB op 31 augustus 2011 de houders van achtergestelde deposito’s alsnog in de gelegenheid om een aanvraag in te dienen voor de vergoeding van de hoofdsom van de achtergestelde lening, voor zover daarmee de maximaal te vergoeden uitkering van EUR 100.000 niet wordt overschreden. Depositohouders krijgen tot 30 november 2011 de tijd om hun (aanvullende) aanvraag in te dienen.
2. In de uitspraak komt aan de orde wanneer de wettelijke rente over de vergoeding van de houders van de achtergestelde deposito’s begint te lopen. DNB vergoedt de rente te rekenen vanaf 22 juni 2010, de uiterlijke datum voor het indienen van een aanvraag onder het DGS met betrekking tot DSB. Appellanten stellen dat de rente vergoed zou moeten worden vanaf 12 oktober 2009, de datum dat de noodregeling op DSB van kracht werd, dan wel 19 oktober 2009, de datum van inwerkingstelling van het DGS. De rechtbank verklaart het beroep van appellanten ongegrond. Het CBb komt echter tot een ander oordeel.
3. De vergoeding rondom de wettelijke rente draait om de uitleg van artikel 10 van de Richtlijn inzake de depositogarantiestelsels (Richtlijn 94/19/EG, hierna: de Richtlijn). Hierbij is belang om op te merken dat de Richtlijn is aangepast middels Richtlijn 2009/14/EG. Een van de aanpassingen ziet op artikel 10 van de Richtlijn. Deze bepaling had op 31 december 2010 moeten worden omgezet naar nationaal recht. Nederland was echter met een implementatiedatum van 30 juli 2011 te laat met deze omzetting. In de casus is de ‘oude’ richtlijnbepaling gehanteerd, wat niet wordt toegelicht maar wel is te verklaren op basis van het moment van het inroepen van het DGS. Deze vond plaats nog voor de implementatiedatum van de wijziging van artikel 10 Richtlijn. In casu is derhalve de ‘oude’ richtlijnbepaling gehanteerd, welke als volgt luidt:
“Het depositogarantiestelsel moet in staat zijn terdege getoetste aanspraken van deposanten op uitkeringen in verband met niet-beschikbare deposito’s te honoreren binnen een termijn van drie maanden, te rekenen vanaf de datum waarop de bevoegde autoriteiten tot de in artikel 1, punt 3, onder i), bedoelde vaststelling overgaan of de rechterlijke instantie de uitspraak als bedoeld in artikel 2, punt 3, onder ii), doet.”
4. De rechtbank legt artikel 10 van de Richtlijn uit op de volgende wijze. “Anders dan eisers menen, volgt uit de Richtlijn niet dat binnen een termijn van drie maanden na faillietverklaring van een bank tot vergoeding op grond van het DGS moet worden overgegaan, maar slechts dat sprake moet zijn van een zodanig DGS dat binnen een termijn van drie maanden na het uitspreken van de noodregeling dan wel het faillissement terdege getoetste aanspraken van deposanten gehonoreerd kunnen worden.”
5. Het CBb komt tot een andere zienswijze. Volgens het CBb kan artikel 10, eerste lid (oud) niet anders gelezen worden dan dat binnen drie maanden na het in werking stellen van het DGS tot uitkering van de vergoeding dient te worden overgegaan. Het CBb oordeelt daarbij tevens dat artikel 27 Bbpm (oud) een incorrecte implementatie van artikel 10 van de Richtlijn (oud) vormt en daarom buiten toepassing moet worden gelaten. In artikel 27 Bbpm (oud) is bepaald dat DNB zo spoedig mogelijk en in elk geval binnen drie maanden na het tijdstip waarop de aanvrager de aanvraag heeft ingediend, het vastgestelde bedrag aan die aanvrager betaalt.
6. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU kunnen particulieren in alle gevallen waarbij richtlijnbepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zich tegenover de nationale rechter op die bepaling beroepen tegenover de staat als deze (i) heeft verzuimd de richtlijn binnen de termijn in nationaal recht om te zetten, of (ii) dit op onjuiste wijze heeft gedaan. Het CBb verwijst hier naar Gassmayer, C-194/08, punt 44.
7. Volgens het CBb is artikel 10, eerste lid van de Richtlijn (oud) onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig, zodat appellanten hierop in beginsel een beroep kunnen doen. Verder blijkt uit het tweede lid van artikel 10 (oud) dat slechts in speciale gevallen deze termijn op verzoek van het DGS verlengd mag worden. Volgens het CBb is daarvan geen sprake geweest.
8. Geeft het CBb de rechtbank hier een sneer? Immers, een bepaling die voldoende nauwkeurig is, zou niet voor meerdere uitleg vatbaar mogen zijn en in dat verband is het dat ook vreemd dat de rechtbank tot een andere (verkeerde) lezing van die nauwkeurige bepaling komt dan het CBb. Overigens wijst de toelichting op artikel 27 Bbpm (voor zover relevant) meer naar een richtlijnconforme uitleg dan de wettelijke bepaling zelf. De toelichting op het oude artikel 27 Bbpm luidde namelijk: “Volgens de richtlijnen moeten het beleggerscompensatiestelsel en het depositogarantiestelsel in staat zijn om terdege getoetste aanspraken te voldoen uiterlijk binnen drie maanden nadat door DNB bij een financiële onderneming betalingsonmacht is vastgesteld en een vangnetregeling in werking is gesteld. Dit is overgenomen in artikel 3:261, tweede lid, van de wet.” Vreemd genoeg stelt artikel 3:261 Wft (oud) dan weer dat betaling niet later geschiedt dan drie maanden nadat depositohouder zijn vorderingen op de betalingsonmachtige financiële onderneming bij de Nederlandsche Bank heeft ingediend. De Richtlijn koppelt de 3 maanden termijn voor de uitbetaling niet aan het moment van het indienen van de vordering, maar kort gezegd, het moment dat er sprake is van betalingsonmacht. Kortom, de wettelijke implementatie van artikel 10 Richtlijn (oud) komt rommelig voor en de zienswijze van het CBb dat dit artikel niet juist is geïmplementeerd, lijkt mij correct.
9. Voor het moment waarop de wettelijke rente in werking treedt, komt het CBb tot een ander tijdstip dan waar appellanten om hebben verzocht. Het CBb oordeelt dat het verzuim eerst drie maanden na de inwerkingstelling van het DGS op DSB intreedt. Dit houdt in dat de wettelijke rente gaat lopen vanaf 19 januari 2010. Ook dit standpunt van het CBb is te volgen nu DNB volgens artikel 10 Richtlijn (oud), drie maanden de tijd had om de rekeninghouders te vergoeden onder het DGS.
10. Sinds 1 juli 2012 zijn DNB en de AFM niet meer aansprakelijk voor handelen of nalaten van hun taken, tenzij deze schade te wijten is aan een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening dan wel grove schuld. Vergoeding van wettelijke rente betreft een vorm van vertragingsschade. Had de casus zich later in de tijd voorgedaan, dan rijst de vraag of DNB de betaling van de wettelijke rente zonder consequentie naast zich neer had kunnen leggen. Dit lijkt me niet waarschijnlijk noch wenselijk. In het wetsvoorstel waarbij de aansprakelijkheid van DNB en de AFM sterk werd ingeperkt, is in de memorie van toelichting bepaald dat bewustzijn van schadelijke gevolgen op zichzelf niet betekent dat sprake is van opzet of grove schuld die kan leiden tot aansprakelijkheid. Er moet een handelen of nalaten zijn waardoor er sprake is van een zodanig onbehoorlijke en laakbare taakuitoefening of uitoefening van bevoegdheden dat gezegd kan worden dat de schade het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden dan wel dat de schade te wijten is aan grove schuld. In casu zou het niet betalen van de wettelijke rente door DNB mijn inziens een onbehoorlijke en laakbare uitoefening van haar taak zijn. Een argument om dit standpunt te onderbouwen zou kunnen zijn dat alle depositohouders die onder het DGS vallen, recht hebben op gelijke behandeling.
11. Ten aanzien van de gelijke behandeling van depositohouders die beschermd zijn onder het DGS wil ik het volgende opmerken. DNB heeft voor de berekening van de wettelijke rente 22 juni 2010 als peildatum gebruikt, de uiterlijke datum voor het indienen van een aanvraag onder het DGS met betrekking tot DSB. Zie ik het goed dan houdt de zienswijze van het CBb volgens mij in dat álle depositohouders die recht hebben op vergoeding onder het DGS met betrekking tot DSB, voor zover zij niet voor 19 januari 2010 hun vergoeding onder het DGS hebben ontvangen, recht hebben op wettelijke rente vanaf die datum en niet eerst 22 juni 2010. Bovendien zou het gehanteerde uitgangspunt voor de uiterlijke peildatum mijn inziens ook moeten gelden voor alle depositohouders die in het verleden bescherming hebben genoten onder het DGS, onder toepassing van artikel 10 Richtlijn (oud). DNB is kennelijk deze mening ook toegedaan. Volgens een persbericht van 22 maart 2017 komt een deel van de voormalige klanten van DSB, Icesave, Indover en Van der Hoop over een beperkte periode in aanmerking voor aanvullende wettelijke rente over hun uitkering. Volgens het persbericht gaat het om ongeveer 18.000 depositohouders.
12. De uitspraak illustreert dat het van groot belang is dat de wetgever richtlijnconform implementeert. De Europese wetgevingsinitiatieven voor de financiële sector zijn nog steeds talrijk. Het risico op ‘vertaalfouten’ neemt toe en met enige regelmaat is de Wet op het financieel toezicht te betrappen op fouten of onduidelijkheden. Overigens blinken Europese richtlijnen ook niet altijd uit in helderheid. In dat geval is een richtlijnconforme uitleg niet vanzelfsprekend, omdat er dan niet wordt voldaan aan het nauwkeurigheidsvereiste. In de situatie dat zowel een richtlijn als nationale wet onduidelijkheid geven, zou dit onder de huidige rechtspraak er kennelijk toe leiden dat nationale wetgeving voorrang krijgt. Dit bevredigt niet en pleit voor de keuze van verordening, iets waar de Europese wetgever steeds vaker voor kiest als het gaat om regels voor de financiële sector. Ook gebeurt het steeds vaker dat Europese toezichthouders toelichting geeft op bepaalde normen uit Europese regelgeving. Deze toelichting is niet altijd in juridisch bindende vorm, bijvoorbeeld via een richtsnoer. De vraag is of een rechter richtsnoeren in zijn oordeel moet, dan wel mag laten meewegen. Regelgeving voor de financiële sector is een steeds maar uitdijende en gelaagde puzzel. Discussies rondom richtlijn conforme interpretatie zijn vaker te verwachten.
Mr. E.L.M. van Kranenburg, advocaat bij Keijser Van der Velden N.V., te Nijmegen
