Handhaving bij uitbesteding in het VK en Nederland

Handhaving bij uitbesteding in het VK en Nederland

Inleiding

Eind 2016 publiceerde DNB haar toezichtsplannen voor het jaar 2017.[1] DNB onderzoekt dit jaar hoe het is gesteld met de beheersing van uitbestedingsrisico’s. Zij richt zich met name op kleine en middelgrote banken, betaalinstellingen, beleggingsondernemingen en beheerders van beleggingsinstellingen. Later kondigde DNB aan ook de pensioen- en verzekeringssector op dit punt te onderzoeken.[2] Te verwachten is dat DNB ook in haar toezicht meer aandacht zal besteden aan uitbesteding en daar strenger op zal handhaven.

Tot op heden hebben de Nederlandse toezichthouders in hun handhavend optreden weinig aandacht besteed aan uitbesteding. Er zijn geregeld zaken waar overtreding van uitbestedingsvoorschriften een belangrijke rol speelt, maar het optreden van DNB zich richt op de overtreding van andere voorschriften, ook al zijn die overtredingen (mede) het gevolg van een onzorgvuldige uitbesteding.[3]

De toezichthouders in het Verenigd Koninkrijk besteden meer aandacht aan de naleving van uitbestedingsvoorschriften.[4] In oktober 2016 legde de FCA voor overtreding daarvan boetes op aan twee groepsmaatschappijen van Aviva: Aviva Wrap UK Limited (“AWrap”) en Aviva Pension Trustees UK Limited (“APT”, samen de “Aviva-entiteiten”).[5] De boetes bedroegen in totaal £ 8.246.800 voor hen gezamenlijk (na aftrek van 30% omdat de Aviva-entiteiten meewerkten aan het onderzoek), ook al hadden de cliënten geen schade geleden. Deze zaak geeft een indruk van wat Nederlandse financiële ondernemingen kunnen verwachten als DNB (en de AFM) in hun toezicht de aandacht voor uitbesteding aanscherpen tot hetzelfde niveau.

In deze bijdrage ga ik in op handhaving door de toezichthouder bij (gebreken in de) uitbesteding. Daarbij komen drie aspecten aan de orde: (1) de te handhaven norm wanneer onzorgvuldige uitbesteding leidt tot overtreding van andere voorschriften, (2) de voor toezichthouders geldende beginselplicht tot handhaving, en (3) ingebakken willekeurigheid in het boetesysteem van de Wft.

De Aviva-casus

In het Verenigd Koninkrijk is het mogelijk fiscaal gunstig te beleggen voor het pensioen via een Self-Invested Pension Plan (“SIPP”). Voorwaarden zijn wel dat de SIPP-portefeuille wordt beheerd[6] door een trustee en dat enkel wordt belegd in beleggingscategorieën die door Her Majesty’s Revenues and Customs (de Britse belastingdienst) zijn goedgekeurd. APT treedt op als trustee van SIPP-portefeuilles. De pensioenbeleggingen worden geselecteerd en gehouden via een platform dat wordt beheerd door AWrap.

Op zowel APT als AWrap rust een verplichting om de gelden en beleggingen van hun cliënten (het “cliëntvermogen”) af te scheiden van het eigen vermogen. Dit voorkomt dat gelden of beleggingen van cliënten vermengd raken met die van APT of AWrap, hetgeen met name in het geval van een faillissement van APT of AWrap tot schade voor cliënten zou leiden.

Beide Aviva-entiteiten besteden de administratie van cliëntvermogen en de reconciliatie[7] inzake custody uit aan niet nader genoemde derde partijen (de “third party administrators” of “TPA’s”). Daar gaat het mis. Er worden fouten gemaakt waardoor soms te veel, soms te weinig vermogen wordt afgescheiden. Op enig moment is er £ 74,4 miljoen pond (circa 4,5% van het cliëntvermogen) te weinig afgescheiden. De administratie bevat fouten. Die fouten worden niet opgemerkt en dat leidt tot weer nieuwe overtredingen in de vorm van onjuiste rapportages aan de toezichthouder en tekortschietende “resolution packs”.[8]

Het toezicht van de Aviva-entiteiten op hun TPA’s schiet te kort. Diverse overtredingen worden niet door de uitbestedende Aviva-entiteiten zelf opgemerkt, maar door hun externe auditors. Daar wordt vervolgens niet adequaat op gereageerd: de externe auditors constateren in opeenvolgende jaren terugkerende tekortkomingen. Dezelfde en andere overtredingen worden ook geconstateerd door de toezichthouder en de “Skilled Person”[9] die op last van de toezichthouder door de Aviva-entiteiten is aangesteld. In het bijzonder komt vast te staan dat de Aviva-entiteiten onvoldoende mankracht en deskundigheid beschikbaar hebben of stellen om adequaat toezicht te kunnen houden. De Aviva-entiteiten kennen te weinig prioriteit toe aan de naleving van de vermogensscheidingsvoorschriften met als gevolg dat risico’s en problemen te laat worden opgemerkt en hersteld.

De casus maakt duidelijk dat onzorgvuldige uitbesteding eenvoudig tot andere overtredingen kan leiden. In dit geval bleven als gevolg van onzorgvuldige monitoring van de uitbestede werkzaamheden, gebreken in de administratie onopgemerkt, wat weer leidde tot een tekortschietende vermogensscheiding en onjuiste rapportages aan de toezichthouder. De casus toont ook dat uitbesteding kan leiden tot verlies van deskundigheid en betrokkenheid (te weinig mankracht, te laat reageren, te weinig prioriteit). Echter, omdat de uitbestedende onderneming door de uitbesteding op afstand komt te staan van haar (uitbestede) werkzaamheden is behoud van betrokkenheid en deskundigheid (zo niet: een vergroting van die deskundigheid) juist van cruciaal belang. Dit illustreert het belang van handhaving op uitbestedingsvoorschriften, liefst voor er ongelukken gebeuren.

De te handhaven norm

Bij overtreding van uitbestedingsvoorschriften kan de toezichthouder kiezen tussen handhavend optreden ten aanzien van (1) de onzorgvuldige uitbesteding zelf, (2) de materiële normen die zijn geschonden als gevolg van de onzorgvuldige uitbesteding, of (3) allebei. DNB lijkt gewoonlijk te kiezen voor de insteek onder (2); de Britse toezichthouders voor de insteek onder (3). Die laatste, gecombineerde aanpak is naar Nederlands recht eveneens mogelijk. Het Nederlandse bestuursrecht kent geen regeling van samenloop[10] of voortgezette handeling[11] die verhindert dat zowel de overtreding van uitbestedingsvoorschriften als de daaruit voortvloeiende overtreding van andere voorschriften wordt bestraft. Integendeel, de Awb bepaalt uitdrukkelijk dat “indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, (…) voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie [kan] worden opgelegd”.[12]

DNB gaat gericht onderzoek doen naar de beheersing van uitbestedingsrisico’s in een groot deel van de financiële sector. Mogelijk vormt dit de opmaat naar een toezicht waarbij DNB niet alleen handhavend optreedt tegen overtredingen van materiële normen die het gevolg zijn van een onzorgvuldige uitbesteding, maar ook tegen de tekortkomingen in de uitbesteding zelf. Dat kan leiden tot meer boetes, lasten onder dwangsom en andere toezichtsmaatregelen. De uitbestedingsvoorschriften zijn niet een extra stok om mee te slaan, maar zijn zelfstandige verplichtingen. Zorgvuldig uitbesteden dient te voorkomen dat materiële normen worden geschonden. Slechts handhavend optreden tegen schendingen van materiële normen is symptoombestrijding zonder de oorzaak aan te pakken.

De beginselplicht tot handhaving

Naar mijn mening is DNB (en evenzo de AFM) in beginsel ook gehouden om in zulke gevallen tevens handhavend op te treden tegen de tekortkomingen in de uitbesteding.[13] Dat volgt uit de beginselplicht tot handhaving.[14] Het CBb formuleert dit beginsel als volgt: “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding (…) [de toezichthouder] ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden (…) om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen”.[15] Uitzonderingen op de beginselplicht zijn volgens het CBb gerechtvaardigd wanneer concreet uitzicht bestaat op legalisering, bij incidentele overtredingen en bij overtredingen van geringe omvang.[16]

In de financieelrechtelijke literatuur is het geen uitgemaakte zaak dat de beginselplicht tot handhaving ook voor het financiële recht geldt.[17] Als bezwaar wordt wel geopperd dat een beginselplicht zich slecht verhoudt tot beleidsvrijheden die aan de financiële toezichthouder toekomen. Dat bezwaar zie ik niet. Op andere bestuursrechtelijke terreinen, zoals het omgevingsrecht, bestaat echter ook veel beleidsvrijheid, maar neemt de bestuursrechter desondanks het bestaan van de beginselplicht aan.[18] Dat is ook begrijpelijk: ook als een toezichthouder beleidsvrijheid heeft (hij kan een boete opleggen), mag van hem worden verwacht dat hij – in beginsel – optreedt; zo niet met een boete, dan toch met andere middelen. Het zou toch vreemd zijn als de wetgever het kennelijk van belang acht om regels te stellen ter bestrijding of voorkoming van maatschappelijke problemen, maar het bestuur (en de rechterlijke macht) ze niet van zulk belang zou(den) achten dat die regels moeten worden gehandhaafd. De regering meent in ieder geval dat de beginselplicht ook in het financiële recht geldt.[19] Ook hanteren financiële toezichthouders als beleid om (effectief) op te treden wanneer zij bekend worden met een overtreding.[20]

Er valt ook een Europeesrechtelijk argument te maken. De uitbestedingsvoorschriften hebben veelal een oorsprong in Europese richtlijnen. De gehoudenheid van DNB en de AFM volgt dan uit het Europese effectiviteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat een lidstaat – waartoe ook de financiële toezichthouder behoort – verplicht is om de volle werking van het unierecht te verzekeren.[21] Voor lidstaten is een richtlijn immers verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat.[22] Het zou bovendien ook afbreuk doen aan het level playing field als Europese voorschriften in sommige lidstaten niet (effectief) zouden worden gehandhaafd en in andere wel. Lidstaten moeten daadwerkelijk optreden: het staat hun niet vrij om een soort gedoogbeleid te voeren,[23] al meen ik dat het proportionaliteitsbeginsel uitzondering mogelijk maakt bij overtredingen van geringe ernst.[24]

Handhavend optreden door de toezichthouder betekent niet automatisch dat een bestraffende sanctie (bestuurlijke boete) moet worden opgelegd. Het handhavende optreden moet effectief zijn. De toezichthouder kan er in voorkomende gevallen ook voor kiezen om een herstelsanctie op te leggen. Dat kan een aanwijzing of last onder dwangsom zijn, maar ook het aanstellen van een stille curator of het intrekken van de vergunning.[25] Ook is mogelijk dat hij geen sanctie oplegt, maar een “normoverdragend gesprek” met de overtreder voert.[26] Een hertoetsing van de beleidsbepalers behoort ook tot de mogelijkheden, hoewel dat – formeel – geen sanctie is.[27]

Willekeur in het boetesysteem van de Wft

Ten slotte wil ik ingaan op de wettelijke systematiek inzake bestuurlijke boetes. Naar mijn mening bevat die systematiek gebreken. Wellicht kan daar bij de eventuele herziening van de Wft aandacht aan worden besteed.

Het financiële recht kent een boetestelsel dat afwijkt van het strafrecht. In het strafrecht staat het een rechter vrij om naargelang de mate van verwijtbaarheid en tot een wettelijk vastgelegd maximum een hogere of lagere boete op te leggen.[28] Het financiële recht kent daarentegen een prescriptief boetesysteem. In de basis ziet dat er als volgt uit. Een overtreding wordt afhankelijk van de geschonden norm ingedeeld in één van drie boetecategorieën.[29] Het basisbedrag van de boete bedraagt EUR 10.000 (categorie 1), EUR 500.000 (categorie 2) of EUR 2,5 miljoen (categorie 3).[30] Aanpassing van het boetebedrag is alleen mogelijk in de gevallen die door de wet zijn voorgeschreven. Zo kan de toezichthouder het boetebedrag met 50% verhogen of verlagen wanneer de ernst of duur van de overtreding dat rechtvaardigt. Ook vanwege de mate van verwijtbaarheid kan de toezichthouder de boete met 50% verhogen of verlagen.[31] Voorts kan de toezichthouder de boete verlagen, eventueel tot nihil, maar slechts in verband met de draagkracht van de overtreder.[32]

Een prescriptief boetesysteem heeft ogenschijnlijk als voordeel dat het de rechtszekerheid ten goede komt. Het tegendeel blijkt waar: het leidt tot willekeur. De oorzaak is vierledig. Een en ander illustreer ik hier aan de hand van uitbestedingsvoorschriften, maar het probleem is daar niet toe beperkt.

Ten eerste is de indeling van overtredingen in de boetecategorieën willekeurig. Een bank die bij de uitbesteding van werkzaamheden het toezicht belemmert, kan met een boete uit de tweede categorie worden bestraft. Een beleggingsonderneming kan een boete uit de derde categorie tegemoet zien.[33] Die boete is vijfmaal hoger. Voor dit verschil zie ik geen rechtvaardiging, te minder omdat een bankbeleggingsonderneming lager wordt beboet dan een gewone beleggingsonderneming.[34]

Ten tweede zijn sommige overtredingen zelfstandig beboetbaar in de ene sector, maar niet in de andere. Zo kan een premiepensioeninstelling niet worden beboet voor overtreding van de in het Bgfo opgenomen uitbestedingsvoorschriften.

Ten derde zijn de uitbestedingsvoorschriften in de ene sector gedetailleerder uitgewerkt dan in de andere.[35] Hoe gedetailleerder de uitwerking, hoe meer overtredingen mogelijk zijn. Zo pleegt een bank of een bankbeleggingsonderneming die alle eisen aan een uitbestedingsovereenkomst negeert, zes overtredingen. Een (gewone) beleggingsonderneming overtreedt er twaalf.[36] Aan de uitbestedingsovereenkomst van een financiëledienstverlener zijn geen specifieke eisen gesteld, zodat hem slechts 1 boete kan worden opgelegd voor overtreding van het voorschrift over een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken.[37]

Ten vierde worden voor de implementatie van uitbestedingsvoorschriften uit Europese richtlijnen verschillende technieken gebruikt. Zo zijn de uitbestedingsvoorschriften uit de Icbe V-richtlijn stuk voor stuk omgezet in voorschriften in het Bgfo.[38] Voor de uitbestedingsvoorschriften uit de AIFMD volstaat de wetgever echter met de eis dat “wordt voldaan aan de ingevolge artikel 20 van de [AIFMD] gestelde eisen”.[39] Bijgevolg kan een beheerder van een icbe 13 Bgfo-bepalingen overtreden waar de beheerder van een beleggingsinstelling er maar 1 overtreedt. De uitbestedingsvoorschriften voor beheerders van icbe’s zijn nochtans heel vergelijkbaar met die voor beheerders van beleggingsinstellingen.

De toezichthouder moet handhaven. De toezichthouder moet echter ook handelen in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het evenredigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Weliswaar impliceert gelijkheid dat in ongelijke gevallen verschillend moet worden beboet. De verschillen in beboetbaarheid – in het bijzonder tussen bankbeleggingsondernemingen en gewone beleggingsondernemingen – wekken evenwel niet de indruk gelijkheid of evenredigheid te bevorderen.

De scherpe randjes van dit willekeurig aandoende boetesysteem zijn er wel af te halen. Op de eerste plaats is het wenselijk als overtredingen op niet-willekeurige wijzen worden ingedeeld in de verschillende boetecategorieën en voorts als overtredingen in alle sectoren zelfstandig beboetbaar worden. Op dit moment wordt onderzocht of de Wft moet worden herzien. Wellicht kan dit worden meegenomen.

Het grootste probleem is echter het grote verschil in aantallen overtredingen die ondernemingen in verschillende sectoren kunnen plegen (en daarmee aantallen boetes die hen kunnen worden opgelegd) in overigens volstrekt identieke omstandigheden. De toezichthouder kan hier een bijdrage leveren door als beleid vast te stellen dat als bij overtreding van uitbestedingsvoorschriften tot beboeting wordt over gegaan, er één boete wordt opgelegd, ongeacht het precieze aantal voorschriften dat is overtreden. Dat is te billijken. Immers, bij uitbesteding draait het in essentie om slechts één eis: de uitbesteder moet “in control” blijven over zijn uitbestede werkzaamheden.[40] Welke uitwerking er in een specifieke subsector aan deze “in control”-verplichting wordt gegeven, is tamelijk willekeurig. Wanneer de verschillende overtredingen in verschillende boetecategorieën vallen, zou de op te leggen boete in de hoogste van die boetecategorieën moeten vallen. De precieze hoogte van de boete kan nog worden aangepast aan de hand van de mate van verwijtbaarheid. Met het oog op de rechtszekerheid lijkt het mij in ieder geval wenselijk dat de toezichthouder hierover enig beleid formuleert.

Afronding

DNB onderzoekt dit jaar in een groot deel van de financiële sector hoe uitbestedingsrisico’s worden beheerst. Te verwachten is dat DNB daarop ook strenger zal toezien en zal handhaven op de beheersing van uitbestedingsrisico’s.

Daar is veel voor te zeggen. Onzorgvuldige uitbesteding kan eenvoudig leiden tot nieuwe overtredingen. De uitbestedingsvoorschriften dienen primair te voorkomen dat materiële voorschriften zullen worden geschonden. DNB lijkt vooralsnog gewoonlijk te kiezen voor handhaving op de materiële normen, ook als de oorzaak bij een onzorgvuldige uitbesteding ligt. De Britse toezichthouders kiezen eerder voor handhaving op zowel de geschonden uitbestedingsvoorschriften als de materiële normen die als gevolg daarvan worden geschonden. Die laatste aanpak ligt wat mij betreft meer voor de hand, ook met het oog op de voor toezichthouders geldende beginselplicht tot handhaving.

Handhavend optreden van de toezichthouder op overtreding van uitbestedingsvoorschriften kan leiden tot de oplegging van boetes. De Wft kent een prescriptief boetesysteem waarbij het basisbedrag van de boete een gegeven is, en de toezichthouder slechts binnen voorgeschreven grenzen het boetebedrag mag aanpassen. Door verschillende oorzaken leidt dit systeem echter niet tot rechtszekerheid, maar tot willekeur. Sommige oorzaken kan alleen de wetgever aanpakken. Het gaat dan om de willekeurige indeling van overtredingen in boetecategorieën en overtredingen die in sommige sectoren niet beboetbaar zijn, maar in andere wel. Wellicht kan de wetgever dit meenemen in de mogelijke herziening van de Wft. Ook de toezichthouder kan beleidsmatig een bijdrage leveren. Zij zou kunnen vastleggen bij meerdere geschonden uitbestedingsvoorschriften slechts 1 boete op te leggen. Dat is te billijken, omdat het aantal (detail)voorschriften per sector weliswaar flink kan verschillen (en daarmee het aantal boetes dat kan worden opgelegd), maar er in essentie slechts 1 eis is geschonden: de verplichting om “in control” te blijven.

[1] DNB, Toezicht Vooruitblik 2017, te downloaden via www.dnb.nl.

[2] DNB, Nieuwsbrief Pensioenen, Inventariserend onderzoek uitbesteding door pensioenfondsen, 3 mei 2017 en

DNB, Nieuwsbrief Pensioenen, Inventariserend onderzoek uitbesteding door verzekeraars, 30 maart 2017.

[3] Zie bijv. boetebesluit DNB aan Pensioenfonds GSFS van 27 januari 2017 en Rb. Rotterdam 16 februari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:940 (aanwijzing Pensioenfonds GSFS), boetebesluit DNB aan FTAC van 7 september 2016 (herhaaldelijk te laat indienen staten bij DNB als gevolg van uitbesteding van werkzaamheden) en boetebesluit DNB aan Pensioenfonds Hunter Douglas van 19 december 2016 (ontoereikende procedures voor selectie vermogensbeheerders, ontoereikende monitoring van de uitbestede beleggingsportefeuille).

[4] Zie bijv. de final notice van de PRA aan de groepsmaatschappijen Royal Bank of Scotland Plc, National Westminster Bank Plc en Ulster Bank Ltd van 19 november 2014; de final notice van de FCA aan dezelfde maatschappijen (voor in essentie dezelfde kwestie) en eveneens van 19 november 2014; de final notice van de FCA aan Stonebridge International Insurance Limited van 7 augustus 2014; en de final notice van de PRA aan R. Raphael & Sons Plc.

[5] Final notice van de FCA aan APT en AWrap van, 5 oktober 2016.

[6] Ook is toegestaan dat de portefeuille wordt beheerd door de pensioenbelegger en de trustee gezamenlijk. De meeste pensioenbeleggers kiezen er kennelijk voor om het beheer geheel aan de trustee over te laten.

[7] Reconciliatie is een anglicisme (van “reconciliation”) en is het boekhoudkundige proces waarbij wordt gecontroleerd of de boeking van aangekochte of verkochte financiële instrumenten en de daarmee gepaard gaande betaling met elkaar overeenstemmen.

[8] Een Resolution Pack is een verzameling documenten die een curator in staat stelt om op korte termijn (als regel: binnen 48 uur) alle afgescheiden vermogensbestanddelen van cliënten aan die cliënten terug te geven.

[9] De Britse toezichthouder kan van een onder toezicht staande entiteit over elke toezichtskwestie een “Skilled Person’s report” verlangen, waarna de betrokken entiteit een “Skilled Person” opdracht moet geven tot het opstellen van een dergelijk rapport (art. 166, Financial Services and Markets Act 2000).

[10] Vergelijk art. 55 Sr (eendaadse samenloop) en 57 Sr (meerdaadse samenloop).

[11] Vergelijk 56 Sr (voortgezette handeling).

[12] Art. 5:8 Awb.

[13] Voor een uitgebreide onderbouwing van de Nederlandse en Europese grondslagen voor die gehoudenheid, zie: P. Laaper, Uitbesteding in de financiële sector, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 236-240.

[14] In de literatuur zijn de meningen overigens verdeeld of de beginselplicht tot handhaving ook voor financiële toezichthouders geldt. Voor de aangevoerde argumenten en de weerlegging ervan, zie P. Laaper, Uitbesteding in de financiële sector, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 238-240.

[15] CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburg, r.ov. 5.6.1 en 5.6.2.

[16] CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburg, r.ov. 5.6.1, 5.6.3 en 5.6.4.

[17] Bijv. D. van Tilborg, annotatie bij: HR 21 november 2014, JOR 2015/11 (X/AFM), onder nr. 7; D. Busch, Vermogensbeheer, Deventer: Kluwer 2014, p. 57-58; B.P.M. van Ravels, annotatie bij: HR 13 oktober 2006, Ondernemingsrecht 2006/200 (Vie d’Or), onder nr. 16. Anders: J.R. van Angeren, Bestuursrechtelijke handhaving, in: D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek Beleggingsondernemingen, p. 979-980; C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon en de gevolmachtigd agent, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 141-142; A.A. van Rossum, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht, in: Toezicht, preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging 2005-1, p. 37-41, met verdere verwijzingen.

[18] ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011/307, m.nt. Vermeer; L.J.M. Timmermans, Kroniek Algemeen bestuursrecht, Gst. 2012/123, p. 621-623; E.H. Hulst, Soms heeft klagen zin: de afbrokkeling van de ongenaakbare status van de overheid, TGMA 2014, p. 23-24.

[19] Kamerstukken II, 2004-2005, 29708, nr. 9, p. 26.

[20] Handhavingsbeleid AFM & DNB 2008, p. 4-5.

[21] M. Aelen & M. van den Broek, De dubbele rol van het recht bij de effectiviteit van het financieel toezicht, FR 2014, p. 13-14; HvJEU 19 oktober 2016, C‑424/15 (Ormaetxea Garai & Lorenzo Almendros), r.ov. 29; HvJEG 21 september 1989, 68/88 (Griekse maïs), r.ov. 24; HvJEG 10 april 1984, 14/83 (Von Colson & Kamann), r.ov. 15.

[22] Art. 288 VWEU. Ook valt te wijzen op art. 4, lid 3, VEU dat lidstaten verplicht om – als onderdeel van het loyaliteitsbeginsel – alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen om de nakoming van het unierecht te verzekeren.

[23] Zie bijv. HvJEG 14 december 1995, C-16/95 (Commissie/Spanje), r.ov. 8 en HvJEG 3 juni 1992, C-287/91 (Commissie/Italië), r.ov. 7; HvJEG 9 december 1997, C-265/95, AB 1998, 95, m.nt. Van der Burg (Spaanse aardbeien).

[24] Zo ook W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 446 met verdere verwijzingen.

[25] Zie art. 1:75 Wft / 171 Pw (aanwijzing); art. 1:76 Wft / 172 Pw (benoeming curator); en art. 1:104, lid 1, sub d, Wft (intrekken vergunning). Overigens is niet geheel duidelijk of het intrekken van de vergunning een bestraffend of een herstelkarakter heeft (zie A.P.W. Duijkersloot, Maatregelen gericht op de vergunning, ontheffing of verklaring van geen bezwaar, in: D.R. Doorenbos, M.J.C. Somsen & G.V. Naber (red.), Onderneming en sanctierecht: Handhaving van financieel toezichtrecht, in het bijzonder onder de Wft en Pw, Deventer: Kluwer 2013, p. 337-338.

[26] Het normoverdragende gesprek is geen formeel geregeld handhavingsinstrument van de toezichthouder. Ze fungeert als (laatste) waarschuwing zodat er wel degelijk een effectieve werking vanuit kan gaan. Zie verder over het normoverdragende gesprek: P. Laaper, Uitbesteding in de financiële sector, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 270-271 en H.J. Sachse, Normoverdragend gesprek en waarschuwingsbrief, in: D.R. Doorenbos, M.J.C. Somsen & G.V. Naber (red.), Onderneming en sanctierecht: Handhaving van financieel toezichtrecht, in het bijzonder onder de Wft en Pw, Deventer: Kluwer 2013, p. 395-408.

[27] R. Stijnen, De betrouwbaarheidstoetsing van bestuurders van financiële instellingen door de AFM en DNB, FR 2007, p. 17 en 20 en D.R. Doorenbos, Het bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2008, par. 2.

[28] Aangenomen, uiteraard, dat het gaat om een overtreding die door de wetgever is gesanctioneerd met een boetemogelijkheid.

[29] De toezichthouder kan, in afwijking hiervan, ook kiezen voor “de buitencategorie” en een boete opleggen ter hoogte van driemaal het voordeel dat de overtreder uit de overtreding heeft verkregen (art. 1:81, lid 3, Wft). Daar is met name reden toe wanneer de boete in geen verhouding staat tot het genoten voordeel.

[30] Art. 1:81, lid 2, Wft.

[31] Art. 2 Bbbfs.

[32] Art. 4 Bbbfs.

[33] Art. 10 Bbbfs (m.b.t. art. 17 Bpr en art. 37 Bgfo).

[34] De meeste uitbestedingsvoorschriften voor beleggingsondernemingen die zijn opgenomen in het Bgfo zijn niet van toepassing verklaard op banken, omdat zij al aan vergelijkbare bepalingen uit het Bpr zijn onderworpen (zie het tweede lid van art. 38b-38d Bgfo, en het vierde lid van art. 38e Bgfo, als ook de toelichting erop in Stb. 2007, 407, p. 77-80). Terecht kritisch over het verschil in regimes tussen beleggingsondernemingen en bankbeleggingsondernemingen is E.P.M. Joosen, Uitbesteding van werkzaamheden, in: D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek Beleggingsondernemingen, p. 502- 504

[35] Zie uitgebreid P. Laaper, Uitbesteding in de financiële sector, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 281-284.

[36] Vergelijk art. 31 Bpr en art. 38e Bgfo.

[37] Art. 3:16, 4:14 en 4:15 Wft.

[38] Art. 38 en 38a Bgfo.

[39] Art. 37a Bgfo.

[40] P. Laaper, Uitbesteding in de financiële sector, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 24-30.