Rechtbank Almelo 28 december 2005 , Ars Aequi Jurisprudentie Financieel recht 2012, p. 123-133 (Beleggingsfonds Rifodi - Daniëls q.q. - Berkenbos).

Beleggingsfonds Rifodi (Mr Daniëls q.q. / Berkenbos)

Rechtbank Almelo

28 december 2005, HA ZA 05-345

(mrs. Bordenga, Drewes en Inden)

Noot mr. J.W.P.M. van der Velden

1. A/b Financiën BV heeft een vordering op Witbreuk en Somhorst. A/b Financien BV cedeert deze vordering aan het fonds voor gemene rekening Rifodi. Berkenbos is beheerder van Rifodi, Lescher is bewaarder en Witbreuk is participant. Somhorst is geen participant. Hij is slechts, tezamen met Witbreuk, schuldenaar van de gecedeerde vordering. Na de cessie betalen Witbreuk en Somhorst hun rente op een bankrekening ten name van Berkenbos, onder vermelding van Rifodi. A/b Financiën failleert enige tijd later en Mr Daniëls wordt benoemd als curator. De curator stelt een vordering in tegen Berkenbos, omdat de cessie aan Rifodi nietig zou zijn. Volgens de curator is Rifodi geen rechtspersoon en kan Rifodi geen rechten en verplichtingen dragen. Bovendien zou de cessie niet zijn medegedeeld.

2. Berkenbos stelt als verweer dat Rifodi een maatschap is, dat mededeling is gedaan en dat de vordering daarom rechtsgeldig is gecedeerd. Een maatschap is weliswaar geen rechtspersoon, maar verkrijging door een maatschap is wel mogelijk, in die zin dat dan in beginsel de gezamenlijke maten verkrijgen. De rechtbank gaat hierin mee met de volgende rechtsoverwegingen:

4.1
De rechtbank ziet zich in dit geschil voor de vraag gesteld of er een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden van een vordering door A/b Financiën aan Rifodi.
Voor wat betreft de stelling van Mr Daniëls q.q. dat Rifodi geen rechtspersoonlijkheid bezit c.q. geen rechtssubject is en derhalve geen drager van rechten en plichten kan zijn, zodat er geen rechtsgeldige cessie kan hebben plaatsgevonden, overweegt de rechtbank als volgt.
Met Berkenbos is de rechtbank van oordeel dat een fonds voor gemene rekening privaatrechtelijk gelijkgesteld dient te worden met een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 BW. In casu is vast komen te staan dat de participanten in Rifodi samen bepaalde geldbedragen hebben ingebracht, met de bedoeling het uit de samenwerking gesproten voordeel te delen.
Uit het door partijen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1968,
NJ 1968/134, blijkt dat tussen participanten, die deelnemen in een beleggingsfonds voor gemene rekening, een vennootschap wordt aangegaan. Door het toetreden van participanten tot het beleggingsfonds - door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van deelnemingsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk - komt tussen hen een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen, derhalve een maatschap als waarop artikel 7A:1655 BW het oog heeft.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt voorts dat voor het tot stand komen van zodanige overeenkomst niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie.

4.2
De rechtbank ziet in casu geen aanleiding af te wijken van de hiervoor onder 4.1 genoemde jurisprudentie. Integendeel, uit de door Berkenbos bij conclusie van antwoord overgelegde statuten van Rifodi en hetgeen hij daartoe onbetwist heeft gesteld blijkt dat tussen de participanten in Rifodi een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij zij zich hebben verbonden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. In het bijzonder is de rechtbank gebleken dat alle participanten een bedrag hebben ingelegd in Rifodi, zij zich uitdrukkelijk als participant hebben aangesloten bij Rifodi en zich akkoord hebben verklaard met de inhoud van de statuten, er periodieke vergaderingen plaats hebben tussen de participanten, de participanten beslissingsbevoegdheid hebben en er sinds de oprichting van Rifodi vergaderingen zijn belegd van de participanten waarin rekening en verantwoording is afgelegd.
De stelling van Mr Daniëls q.q. dat er sprake is van eenzijdig opgestelde voorwaarden, zodat van een samenwerking van vanuit een gelijkwaardige positie geen sprake is, wordt hiermee gepasseerd.

4.3
Ook verwerpt de rechtbank de stelling van Mr Daniëls q.q. dat de belastingontvanger er in het hiervoor onder 4.1 genoemde arrest baat bij had de desbetreffende beleggingsfondsen te beschouwen als maatschap, daar zij anders onder de verplichting belasting af te dragen zouden ontkomen en dat de uitspraak van de Hoge Raad dan ook tegen deze achtergrond dient te worden gelezen. De rechtbank heeft in het betreffende arrest geen aanknopingspunten gevonden op grond waarvan de conclusie getrokken zou moeten worden dat de Hoge Raad anders zou hebben beslist, indien het niet een fiscaalrechtelijke kwestie betrof.

4.4
Mr Daniëls q.q. heeft verder aangevoerd dat er in casu geen sprake is van een rechtsgeldige cessie, omdat aan Witbreuk en Somhorst geen mededeling van cessie zou kunnen zijn gedaan.
Gelet op de inhoud van de hiervoor onder i. vermelde brief van Witbreuk en Somhorst en de hiervoor onder j. vermelde brief van B, destijds feitelijk bestuurder van A/b Financiën, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat aan Witbreuk en Somhorst in 1999 mededeling van de cessie is gedaan.

4.5
Het hiervoor overwogene betekent dat er naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een rechtsgeldige cessie van de hypotheekvordering door A/b Financiën aan Rifodi. De vordering van Mr Daniëls q.q. zal dan ook worden afgewezen.

4.6
De overige stellingen en weren van partijen behoeven geen bespreking meer.

5.
Mr Daniëls q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

3. De rechtbank kwalificeert Rifodi als een maatschap. Het heeft er inderdaad veel van dat dit fonds voor gemene rekening (“FGR”) een personenvennootschap is. De participanten brengen vermogen in gemeenschap en beogen om het daaruit ontstane voordeel samen te delen. Zij hebben zeggenschap en aan hen wordt rekening en verantwoording afgelegd. Verdedigbaar is dat Rifodi niet een maatschap is, maar een vennootschap onder firma. Rifodi lijkt immers een bedrijf te hebben uitgeoefend onder gemeenschappelijke naam.

4. De rechtbank oordeelt erg ruim – te ruim – dat een FGR een maatschap is. Overigens specificeert zij vervolgens dat Rifodi de kenmerken heeft van een maatschap en daarom als zodanig is aan te merken. Een FGR is echter niet per definitie als maatschap aan te merken. Het FGR is een fiscaalrechtelijke figuur, die civielrechtelijk op verschillende wijzen kan worden vormgegeven. Dat kan als maatschap, als vennootschap onder firma dan wel door middel van een overeenkomst van eigen aard (sui generis). In de fiscale literatuur wordt ervan uitgegaan dat een (fiscaal) FGR geen commanditaire vennootschap kan zijn, omdat voor commanditaire vennootschappen een eigen fiscaal regime geldt.

5. Volgens art. 4:42 Wet op het financieel toezicht dient het fondsvermogen van een vergunningplichtig FGR (een beleggingsfonds) op naam van een rechtspersoon te worden gesteld. Deze rechtspersoon, de bewaarder, is eigenaar van het vermogen ten titel van beheer voor de deelnemers. In de onderhavige casus zou dat betekenen dat Lescher eigenaar zou zijn van de gecedeerde vordering, zij het dat Rifodi geen vergunning had en kennelijk op een andere wijze was georganiseerd: Lescher was geen rechtspersoon en het heeft er alles van dat Lescher ook niet rechthebbende is geworden op de vordering. Volgens de rechtbank zijn in casu de gezamenlijke maten eigenaar geworden, omdat is gehandeld ten name van Rifodi. Een andere rechtspersoon, de beheerder, voert het beheer over het vermogen. De deelnemers plegen zich in de praktijk slechts jegens de bewaarder te verbinden tot het doen van een storting. Volgens een groot deel van de literatuur ontstaat in dat geval geen onderlinge overeenkomst tussen de deelnemers, althans geen onderlinge verplichting tot inbreng. Bij gebreke daarvan is dan ook geen sprake van een personenvennootschap. De minister bevestigt deze zienswijze in de parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Kamerstukken II 2003/04, 28 998, nr. 5).

6. Indien de bewaarder eigenaar is van het vermogen, betekent dat normaliter dat hij ook subject is van de verplichtingen van het FGR. Dat is ook het geval als de deelnemers onderling een maatschap zouden vormen. De vraag of de verplichtingen al dan niet ten name van de bewaarder komen is een kwestie van vertegenwoordiging: namens wie handelt de beheerder als hij handelt voor het FGR? Als het de bedoeling is dat de bewaarder wordt gebonden, behoort de beheerder dat ook duidelijk te maken. In de regel gaat dat goed, maar het komt ook voor dat de beheerder handelt namens het FGR, zoals hij in casu heeft gehandeld namens Rifodi. De vraag is wie in dat geval wordt vertegenwoordigd. Het antwoord op deze vraag kan worden gevonden aan de hand van het Kribbebijter-arrest (HR 11 maart 1977, NJ 1977/521): Wat hebben partijen jegens elkaar verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen afgeleid en mogen afleiden?

7. Medio 2013 wijzigt de regelgeving voor beleggingsinstellingen naar aanleiding van richtlijn 2011/61/EU inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen. FGR’s zullen dan waarschijnlijk niet meer verplicht zijn om het fondsvermogen ten name van een bewaarder te stellen. Naar het zich laat aanzien mag het fondsvermogen bijvoorbeeld ook door de gezamenlijke deelnemers worden gehouden. De term “bewaarder” krijgt een andere inhoud. Met bewaarder in de zin van de richtlijn wordt gedoeld op – kort gezegd – de bank waarbij het FGR een effectenrekening aanhoudt. Niet de bank, maar de rekeninghouder, is als het goed is de eigenaar van de effecten. Bovendien is het niet de bedoeling dat de bank de schuldenaar wordt van de verplichtingen van het FGR.

8. Onder de richtlijn blijft het mogelijk om het fondsvermogen op naam van een daartoe bestemde rechtspersoon te stellen. Die rechtspersoon is dan eigenaar ten titel van beheer. Zij is een soort administratiekantoor. In wezen is dan sprake van certificering van het fondsvermogen: het administratiekantoor is eigenaar voor rekening van de deelnemers. Zolang de deelnemers slechts rechten en verplichtingen hebben jegens het administratiekantoor en geen onderling contract, ligt de kwalificatie als maatschap niet voor de hand. Indien echter het administratiekantoor achterwege wordt gelaten en de deelnemers hun inleg in gemeenschap brengen, zal veel eerder sprake zijn van een maatschap of vennootschap onder firma. Bij gebreke van een administratiekantoor zullen de rechten en plichten van het FGR dan ten name van deze maatschap komen. Een FGR dat zo is vormgegeven is mijns inziens niet geschikt voor beleggingsfondsen die zijn bestemd voor particuliere beleggers. Het is aan de wetgever om daarvoor een adequate regeling te treffen, maar die lijkt vooralsnog uit te blijven.

J.W.P.M. van der Velden

Fellow Instituut voor Financieel Recht RU Nijmegen, advocaat bij Keijser Van der Velden