Rechtbank Amsterdam 18 juli 2012, JOR 2012/359 (Simonis e.a. / Wijs & Van Oostveen BV).

JOR 2012/359 Rechtbank Amsterdam, 18-07-2012, HA ZA 10-3471, LJN BX8774
Vermogensbeheer, Voor pensioen bestemd vermogen te veel blootgesteld aan risico van daling van aandelenmarkt en aan debiteurenrisico, Onvoldoende spreiding, Vermogensbeheerder aansprakelijk voor door belegger geleden schade

»Samenvatting

De rechtbank acht de profielen die Wijs & Van Oostveen heeft vastgesteld, te weten een zeer defensief profiel voor Beheermaatschappij J. Simonis Maasland BV (“Beheermaatschappij”) en een defensief profiel voor Simonis onroerend goed exploitatiemaatschappij BV (“Exploitatiemaatschappij”), niet onjuist. Hetzelfde geldt voor de bij die profielen behorende procentuele verdeling van het te beleggen vermogen over de categorieën aandelen, vastrentende waarden en vastgoed. Van die verdeling lijkt Wijs & Van Oostveen op het eerste gezicht in de praktijk sterk te zijn afgeweken.

Het is onder meer het risico van een substantiële daling van de aandelen- en grondstoffenmarkt dat zich in het onderhavige geval heeft gerealiseerd en tot een substantiële waardedaling van de portefeuilles van Simonis c.s. per eind 2008 heeft geleid. Deze waardedaling is des te ernstiger omdat de onttrekkingen aan het vermogen reeds op korte termijn moesten aanvangen.

Het is de taak van een vermogensbeheerder om tot pensioen bestemd vermogen tegen dit soort calamiteiten te beschermen. Wijs & Van Oostveen kan dan ook niet tot haar verweer aanvoeren dat de sterke neergang van de aandelenmarkt en – in mindere mate – van de grondstoffenmarkt in 2008 het gevolg is geweest van de wereldwijde financiele crisis, die niemand heeft kunnen voorzien. Een vermogensbeheerder mag vermogen dat op korte termijn moet voorzien in noodzakelijk inkomen niet in belangrijke mate blootstellen aan het risico van een waardedaling van aandelen of grondstoffen. Wijs & Van Oostveen is op dit punt tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Simonis c.s.

Naast de wereldwijde waardedaling van aandelen en grondstoffen is er een andere factor geweest die in belangrijke mate aan de daling van de waarde van de twee portefeuilles heeft bijgedragen, te weten het faillissement van de garantieverstrekker van een aantal notes, Lehman Brothers, waardoor zich het debiteurenrisico voor de desbetreffende notes heeft verwezenlijkt.

De rechtbank stelt vast dat Wijs & Van Oostveen niet wordt verweten dat zij het faillissement van Lehman Brothers had moeten zien aankomen; haar wordt verweten dat zij de beleggingen in de beide portefeuilles in onvoldoende mate heeft gespreid over de diverse uitgevende instellingen/garantieverstrekkers en daarmee het debiteurenrisico onvoldoende heeft gespreid. Dit verwijt treft doel.

Het voorgaande betekent dat Wijs & Van Oostveen het vermogen van Simonis c.s. in twee opzichten niet heeft beheerd overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder mocht worden verwacht. Zij heeft het vermogen te veel bloot gesteld aan het risico van een daling van de aandelen- en grondstoffenmarkt en aan het debiteurenrisico betreffende Lehman Brothers. Wijs & Van Oostveen is aansprakelijk voor de schade die Simonis c.s. als gevolg van die tekortkomingen hebben geleden.

beslissing/besluit

»Uitspraak

(...; red.)

2. De feiten

2.1. Volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel luidt de bedrijfsomschrijving van zowel Exploitatiemaatschappij als Beheermaatschappij “Uitsluitend activiteiten ter uitvoering van een pensioen- of stamrechtovereenkomst”. De heren J. Simonis en C.J. Simonis zijn bestuurders van Exploitatiemaatschappij. De heer J. Simonis is tevens enig aandeelhouder en bestuurder van Beheermaatschappij.

2.2. Wijs & Van Oostveen is een onafhankelijk vermogensbeheerder.

2.3. Op 26 februari 2007 heeft een intakegesprek plaatsgevonden tussen enerzijds de heer J. Simonis en zijn echtgenote mevrouw J.W. Simonis namens Simonis c.s. en anderzijds de heer G.W. van der Zwan (hierna: Van der Zwan), Senior Beleggingsadviseur bij Wijs & Van Oostveen. Bij brief van 2 maart 2007 heeft Van der Zwan een verslag (hierna: het verslag) van hetgeen besproken is naar de heer J. Simonis en mevrouw J.W. Simonis gestuurd. Het verslag luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(...)

Uw uitgangspunten zijn helder en eenvoudig samen te vatten:

– Uw leeftijd is respectievelijk 65 jaar en 60 jaar.

– Het beleggingsbeleid zal gericht zijn op de middellange tot lange termijn.

– Het te beheren vermogen voor Beheermaatschappij (...) bedraagt ca. € 300.000,-.

– Het te beheren vermogen voor (...) Exploitatie Maatschappij (...) bedraagt € 200.000,-.

– Het beleggingsbeleid voor beide portefeuilles richt zich op het voorzien in (toekomstige) noodzakelijke bestedingen.

– Voor Beheermaatschappij (...) wenst u een portefeuille die zeer veilig en solide van aard is en zich laat typeren als zeer defensief met een zeer gering risico.

– Voor (...) Exploitatie Maatschappij (...) wenst u een portefeuille die veilig en solide van aard is en zich laat typeren als defensief met een gering risico.

– Gezien uw doelstellingen en risicoperceptie streven wij voor Beheermaatschappij (...) een gemiddeld rendement na van minimaal 6% op jaarbasis.

– Gezien uw doelstellingen en risicoperceptie streven wij voor (...) Exploitatie Maatschappij (...) een gemiddeld rendement na van minimaal 7% op jaarbasis.

Beoogd rendement en risico

Het beoogd rendement voor uw beleggingsportefeuille van J. Simonis Maasland B.V (rechtbank: Beheermaatschappij) bedraagt gemiddeld 6% per jaar op de middellange termijn. Voor (...) Exploitatie Maatschappij (...) is het beoogd rendement gemiddeld 7% per jaar op de middellange termijn. Daarbij kunnen als gevolg van de gekozen asset allocatie en marktontwikkelingen op sommige momenten afwijkingen ontstaan ten opzichte van het op termijn beoogde rendement.

De verwachte bandbreedte van de schommelingen per jaar binnen uw portefeuille voor J. Simonis Maasland B.V. zal een bandbreedte zijn (bij 95% zekerheid) van 96% tot 116%. Daarmee is uw risicoprofiel in onze terminologie als zeer defensief te kwalificeren. Voor (...) Exploitatie Maatschappij (...) zal deze bandbreedte van 89% tot 125% zijn.

(...)

Samenwerking

(...)

Voor de samenwerking met Wijs & van Oostveen zijn er op naam van uw B.V.’s effectenrekeningen geopend bij Theodoor Gilissen Bankiers. Het op deze rekeningen aanwezige vermogen zal door ons worden begeleid op basis van uw uitgangspunten. Zoals hierboven al uiteengezet zullen met name uw beleggingsdoelstelling, risicoprofiel en beleggingshorizon bepalend zijn voor de omgang met en inrichting van uw portefeuilles.

(...)”

2.4. Op 2 maart 2007 hebben Simonis c.s. met Wijs & Van Oostveen overeenkomsten van vermogensbeheer gesloten op grond waarvan Wijs & Van Oostveen voor Beheermaatschappij € 300.000,- is gaan beheren en voor Exploitatiemaatschappij € 200.000,-.

2.5. Op 6 maart 2007 heeft de heer J. Simonis als vertegenwoordiger van Beheermaatschappij de ‘Verklaring van aanvaarding van voorwaarden’ ondertekend. In die verklaring is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“(...) Voor het beleggingsbeleid geldt de volgende beleggingsdoelstelling: Gericht op het voorzien in (toekomstige) noodzakelijke bestedingen en niet zozeer op het realiseren van vermogensgroei. Het onder beheer gegeven vermogen heeft een (toekomstig) bestedingsdoel, welk doel noodzakelijk is. Binnen de beleggingsdoelstelling stelt (stellen) ondergetekende(n) geen kwantitatieve of kwalitatieve beperkingen ten aanzien van de (categorieën van) effecten waarin mag worden belegd.

(...)”

2.6. Op 26 maart 2007 hebben de heer J. Simonis en de heer C.J. Simonis als vertegenwoordigers van Exploitatiemaatschappij een gelijkluidende verklaring ondertekend.

2.7. Op het formulier ‘Know your Customer – intake rechtspersonen’ is ingevuld dat op 29 maart 2007 een gesprek is gevoerd door “GZ” van Wijs & Van Oostveen met Exploitatiemaatschappij, met als vertegenwoordiger de heer J. Simonis. Naar aanleiding van dat gesprek is op het formulier onder meer aangekruist dat het beleggingsprofiel van Exploitatiemaatschappij defensief is, waarbij een asset mix hoort van 30% aandelen, 60% vastrentend en 10% vastgoed. Verder is ingevuld dat Exploitatiemaatschappij elders beschikt over € 450.000,- aan liquiditeiten en is aangekruist dat het vermogen na 2-5 jaar beschikbaar moet zijn voor het bestedingsdoel, dat het vermogen bij Wijs & Van Oostveen onder beheer 10-15 jaar beschikbaar is voor belegging en dat er meer dan 5 jaar ervaring is met beleggen in vastrentende waarden, garantieproducten en aandelen.

2.8. Op eenzelfde formulier is ingevuld dat op 2 april 2007 een gesprek is gevoerd door “PC” Van Wijs & Van Oostveen met Beheermaatschappij, met eveneens de heer J. Simonis als vertegenwoordiger. Naar aanleiding van dat gesprek is op het formulier onder meer aangekruist dat het beleggingsprofiel van Beheermaatschappij zeer defensief is, waarbij een asset mix hoort van 15% aandelen, 75% vastrentend en 10% vastgoed. Verder is ingevuld dat Beheermaatschappij elders beschikt over € 300.000,- aan effecten en € 450.000,- aan liquiditeiten en is aangekruist dat het vermogen na 2-5 jaar beschikbaar moet zijn voor het bestedingsdoel, dat het vermogen bij Wijs & Van Oostveen onder beheer 10-15 jaar beschikbaar is voor belegging en dat er geen sprake is van ervaring met beleggen.

2.9. Vervolgens schrijft de heer P. Cordes (hierna: Cordes), vermogensbeheerder bij Wijs & Van Oostveen, bij gelijkluidende brieven van 4 april 2007 onder meer het volgende aan Beheermaatschappij en Exploitatiemaatschappij:

“(...)

Naar aanleiding van ons telefonisch contact van 2 april jl. over de beleggingsdoelstelling van de vennootschap, haar vermogen en bereidheid risico’s te dragen, ervaring met beleggen en wensen ten aanzien van het te voeren beleggingsbeleid, wil ik u door middel van deze brief graag (nogmaals) wijzen op het volgende.

Uit de statuten en de jaarrekening van de vennootschap blijkt dat (een deel van) het vermogen van de vennootschap in de toekomst moet worden aangewend voor inkomen of pensioen. U heeft een berekening overgelegd van het doelvermogen, waarin de vennootschap op termijn zou moeten kunnen voorzien. Op basis van het beoogde gemiddelde rendement op de effectenportefeuille en de beleggingshorizon om tot het doelvermogen te komen, moeten wij – op basis van de ons op dit moment bekende informatie – concluderen dat het niet waarschijnlijk is dat (louter) met de huidige bij ons onder beheer gegeven vermogensbestanddelen dit doelvermogen kan worden behaald.

(...)”

2.10. Eind maart 2008 heeft mevrouw J.W. Simonis telefonisch contact opgenomen met Cordes omdat zij zich zorgen maakte over de waarde van de portefeuilles van Simonis c.s. en de ontwikkelingen op de financiële markten. Cordes heeft mevrouw Simonis toen verzekerd dat Wijs & Van Oostveen alleen zaken zou doen met gerenommeerde instellingen en de gelden van Simonis c.s. (zeer) veilig waren. In juni 2008 heeft mevrouw Simonis nogmaals contact opgenomen omdat ze zich zorgen maakte. De heer Hoffer van Wijs & Van Oostveen heeft haar toen gemeld dat ze zich geen zorgen hoefde te maken.

Portefeuille Beheermaatschappij

2.11. In de door Wijs & Van Oostveen verstrekte maandrapportage over mei 2008 is te lezen dat de portefeuille van Beheermaatschappij per 31 mei 2008 de volgende assetverdeling had: 81,5% aandelen, 6,9% commodities, 9,9% vastrentende waarden (te weten 4% Rente Plus Notes) en 1,6% liquide middelen. De asset aandelen bestond uit de volgende producten: 10% Euro Japan Notes (voor 3,6% van het beheerde vermogen), Alpha Max Notes (voor 16,6%), Alpha Premium Plus Notes (voor 6,2%), Best4Strike Notes III (voor 3,6%), Beste Koers Notes (2) (voor 8,1%), Garantie Bonus Notes V (voor 23,3%), Garantie Focus Notes (voor 1,4%), RBS Garantie Bonus Notes (voor 14,9%) en TwinWin EuroDollar Notes (voor 3,7%).

Van drie van de genoemde notes (te weten de 4% Rente Plus Notes, Beste Koers Notes en Garantie Bonus Notes), tezamen uitmakend 41,3% van het belegde vermogen was de Amerikaanse rechtspersoon Lehman Brothers Holdings Inc. (hierna: Lehman Brothers) de garantieverstrekker (debiteur).

2.12. Blijkens de daaropvolgende maandrapportage had de portefeuille van Beheermaatschappij per 30 juni 2008 de volgende assetverdeling: 82,1% aandelen, 7,1% commodities, 10,2% vastrentende waarden en 0,5% liquide middelen.

Portefeuille Exploitatiemaatschappij

2.13. In de door Wijs & Van Oostveen verstrekte maandrapportage over mei 2008 is te lezen dat de portefeuille van Exploitatiemaatschapij per 31 mei 2008 de volgende assetverdeling had: 71,5% aandelen, 9,6% commodities, 4,8% vastrentende waarden en 14,2% liquide middelen. De asset aandelen bestond uit de volgende producten: 10% Euro Japan Notes (voor 8,2% van het beheerde vermogen), 8% Bonus Notes II (voor 5,0%), Alpha Max Notes (voor 15,4%), Alpha Premium Plus Notes (voor 7,9%), Beste Koers Notes (2) (voor 10,0%), Garantie Bonus Notes V (voor 8,0%), RBS Garantie Bonus Notes (voor 14,6%) en TwinWin EuroDollar Notes (voor 2,3).

2.14. Blijkens het door Wijs & Van Oostveen verstrekte portefeuilleoverzicht, gedateerd 15 september 2008, had de portefeuille van Exploitatiemaatschappij op die datum de volgende samenstelling: 77,21% aandelen, 11,52% vastrentende waarden, 10,20% commodities en 1,07% rekening-courant. De asset aandelen bestond uit de volgende producten: 10% Euro Japan Notes (voor 8,34% van het beheerde vermogen), 10% Top Notes (voor 4,07%), 8% Bonus Notes II (voor 3,57%), Alpha Max Notes (voor 16,45%), Alpha Premium Plus Notes (voor 8,42%), Beste Koers Notes (Serie II) (voor 8,35%), Garantie Bonus Notes V (voor 8,47%), RBS Garantie Bonus Notes (voor 15,01%) en SG Africa Notes (voor 4,54%).

Van drie van de genoemde notes (te weten de 4% Rente Plus Notes, Beste Koers Notes en Garantie Bonus Notes), tezamen uitmakend 21,47% van het belegde vermogen was Lehman Brothers de garantieverstrekker (debiteur).

Verliezen/claims

2.15. Op 15 september 2008 heeft Lehman Brothers surseance van betaling aangevraagd. Enige tijd later is zij failliet gegaan.

2.16. Op 15 september 2008 heeft de heer Hoffer van Wijs & Van Oostveen Simonis c.s. telefonisch bericht dat Beheermaatschappij als gevolg van het faillissement van Lehman Brothers circa € 140.000,- had verloren en Exploitatiemaatschappij circa € 48.000,-.

2.17. Per eind 2008 had het vermogen dat Wijs & Van Oostveen voor Beheermaatschappij beheerde nog een waarde van € 130.674,- en dat van Exploitatiemaatschappij € 113.125,-.

2.18. Op 8 april 2009 heeft de heer J. Simonis namens Exploitatiemaatschappij en Beheermaatschappij een klacht tegen Wijs & Van Oostveen ingediend bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (het KiFiD). De Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft deze klacht in een niet bindend oordeel bij brief van 15 juni 2010 gegrond verklaard. De advocaat van Wijs & Van Oostveen heeft bij brief van 1 juli 2010 aan het KiFiD aangegeven het niet eens te zijn met dit oordeel.

2.19. Simonis c.s. hebben zich aangesloten bij de Stichting Hulp Gedupeerden (hierna: de Stichting). De Stichting stelt zich ten doel het behartigen van de belangen van beleggers die schade hebben geleden door de aankoop bij Wijs & Van Oostveen van door Lehman Brothers Treasury Co B.V. uitgegeven notes. De gedupeerde beleggers hebben hun vordering gecedeerd aan de Stichting. De door de Stichting tegen Wijs & Van Oostveen ingestelde vordering is bij vonnis van deze rechtbank van 2 maart 2011 afgewezen.

3. Het geschil

3.1. Simonis c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Wijs & Van Oostveen te veroordelen tot betaling:

I. aan Beheermaatschappij van € 146.480,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de verschuldigde wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 11 december 2009, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

II. aan Exploitatiemaatschappij van € 71.422,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de verschuldigde wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 11 december 2009, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

III. aan Simonis c.s. van € 24.943,89 aan gemaakte buitengerechtelijke (incasso)kosten, vermeerderd met de verschuldigde wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 25 oktober 2010, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van Simonis c.s. in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke (handels)rente vanaf de dag dat Wijs & Van Oostveen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met de voldoening van deze kosten in verzuim is, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2. Simonis c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat Wijs & Van Oostveen toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Simons c.s. door het vermogen van Simonis c.s. niet conform de beleggingsdoelstellingen en -profielen te beheren. Simonis c.s. maken Wijs & Van Oostveen – kort weergegeven – de volgende verwijten:

– Wijs & Van Oostveen heeft een onjuiste beleggingshorizon vastgesteld, waardoor zij het know your customer beginsel heeft geschonden;

– de beleggingsportefeuilles van Simonis c.s. zijn nimmer in overeenstemming geweest met de beleggingsdoelstellingen en/of -profielen;

– Wijs & Van Oostveen heeft het vermogen van Simonis c.s. te eenzijdig belegd en onvoldoende gespreid;

– Wijs & Van Oostveen heeft de bijzondere zorgplicht, die geldt bij beheer van pensioengelden, geschonden;

– Wijs & Van Oostveen heeft nagelaten Simonis c.s. te informeren over de wijze waarop de (garantie)producten in elkaar zaten en over de voorwaarden;

– Wijs & Van Oostveen heeft Simonis c.s. niet, althans onvoldoende, gewezen op andere mogelijkheden;

– Wijs & Van Oostveen is na het eind maart 2008 gehouden telefoongesprek zonder overleg met Simonis c.s. blijven handelen.

3.3. Simonis c.s. stellen dat zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Wijs & Van Oostveen schade hebben geleden ten bedrage van € 71.422,- voor Exploitatiemaatschappij en € 146.480,- voor Beheermaatschappij.

3.4. Wijs & Van Oostveen voert verweer.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Partijen hebben een vermogensbeheerovereenkomst gesloten op basis waarvan Wijs & Van Oostveen zelfstandig en naar eigen inzicht het vermogen van Simonis c.s. zou beleggen. Bij de uitvoering van die overeenkomst dient Wijs & Van Oostveen te handelen overeenkomstig hetgeen een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vermogensbeheerder betaamt. Het geschil tussen partijen betreft, kort gezegd, de vraag of Wijs & Van Oostveen aan die norm heeft voldaan. Voordat aan die hoofdvraag kan worden toegekomen dient de rechtbank een tweetal verweren van Wijs & Van Oostveen van formele aard te beoordelen: een beroep op niet-ontvankelijkheid en een beroep op verval van recht wegens het niet tijdig protesteren tegen het gevoerde beleggingsbeleid.

4.2. Aan het einde van de comparitie van partijen heeft de rechtbank op verzoek van partijen beslist dat partijen zich in een na de comparitie van partijen te nemen akte nog mogen uitlaten op een aantal specifiek omschreven punten die de hoofdvraag betreffen. Partijen hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Wel heeft Wijs & Van Oostveen zich in een na de comparitie genomen akte voor het eerst beroepen op niet-ontvankelijkheid van Simonis c.s.

Ontvankelijkheid

4.3. Wijs & Van Oostveen heeft daartoe aangevoerd dat na afloop van de comparitie van 10 mei 2011 een nieuw feit aan het licht is gekomen, namelijk dat Simonis c.s. zijn aangesloten bij de Stichting (zie 2.19, hiervoor). Wijs & Van Oostveen stelt zich primair op het standpunt dat Simonis c.s. daardoor geen vorderingsrecht meer hebben. Subsidiair meent zij dat Simonis c.s. het vorderingsrecht niet kunnen uitoefenen vanwege de privatieve last die zij aan de Stichting hebben verstrekt. Meer subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat Simonis c.s. niet nogmaals ter zake van hetzelfde feitencomplex een vordering aanhangig kunnen maken. Op grond van het voorgaande meent Wijs & Van Oostveen dat Simonis c.s. geen belang hebben bij de ingestelde vorderingen, dat zij niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, althans dat deze moeten worden afgewezen. Daarbij voert Wijs & Van Oostveen aan dat zij niet eerder in staat was dit verweer te voeren, omdat mevrouw J.W. Simonis pas tijdens een op 4 juli 2011 gehouden telefoongesprek tussen haarzelf en de heer S. Sarphati (hierna: Sarphati), bestuurder bij Wijs & Van Oostveen, heeft bevestigd dat Simonis c.s. inderdaad bij de Stichting zijn aangesloten. Simonis c.s. hebben deze informatie verzwegen en verhinderd dat het debat hierover tussen partijen eerder kon worden gevoerd, aldus Wijs & Van Oostveen.

4.4. Simonis c.s. hebben daarop bij antwoordakte gereageerd stellende dat het recht van Wijs & Van Oostveen om een beroep te doen op de exceptie van niet-ontvankelijkheid dan wel het principale verweer tot niet-ontvankelijkheid te voeren, op grond van artikel 128 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is vervallen. Gemotiveerd weersproken wordt dat Wijs & Van Oostveen pas tijdens eerdergenoemd telefoongesprek van 4 juli 2011 bekend is geworden met het feit dat Simonis c.s. zich hadden aangesloten bij de Stichting.

4.5. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat het recht om het nieuwe verweer te voeren niet is vervallen, stellen Simonis c.s. dat zij, in afwijking van de standaardovereenkomst die zij met de Stichting hebben gesloten, met de Stichting zijn overeengekomen dat de vorderingen uit hoofde van de reeds lopende (en onderhavige) procedure van de overdracht van de vorderingsrechten zouden zijn uitgesloten en dat zij deze vorderingsrechten zelfstandig zouden kunnen blijven uitoefenen. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat Simonis c.s. hun vorderingsrechten wel hebben overgedragen aan de Stichting, geldt dat de Stichting de tussen haarzelf en Simonis c.s. gesloten overeenkomsten heeft beëindigd en dat de vorderingsrechten aan Simonis c.s. zijn terug gecedeerd. Door de opzegging van de overeenkomsten is ook de privatieve last geëindigd. Verder stellen Simonis c.s. dat volgens de heersende leer in de jurisprudentie het ne-bis-in-idem-beginsel niet in het civiele recht geldt. Daar komt bij dat in de onderhavige procedure geen sprake is van dezelfde grondslag.

4.6. Vervolgens heeft Wijs & Van Oostveen bij akte uitlating producties (onder meer) gereageerd op de door Simonis c.s. bij voornoemde antwoordakte in het geding gebrachte producties.

4.7. Met Simonis c.s. is de rechtbank van oordeel dat het nieuwe verweer van Wijs & Van Oostveen alleen in de beoordeling kan worden betrokken indien zij dat eerder niet heeft kunnen voeren, bijvoorbeeld omdat zij met de daaraan ten grondslag liggende feiten niet bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Dit volgt uit de eisen van een goede procesorde en uit artikel 128 lid 3 Rv. Het nieuwe verweer valt immers niet onder de onderwerpen waarover partijen zich blijkens het proces-verbaal van de comparitie nog mochten uitlaten en het betreft bovendien een exceptief verweer als bedoeld in artikel 128 lid 3 Rv. Anders dan Wijs & Van Oostveen betoogt, had zij dit verweer wel eerder kunnen voeren. Ook uit haar eigen stellingen blijkt namelijk dat zij al vóór het indienen van de conclusie van antwoord in de onderhavige zaak de beschikking had over een cessielijst, met daarop de namen van Simonis c.s., een standaardovereenkomst tussen de Stichting en daarbij aangeslotenen en kopieën van de door cedenten ondertekende overeenkomsten. Deze stukken had de Stichting toen reeds in de tegen Wijs & Van Oostveen gevoerde procedure in het geding gebracht. Toen Wijs & Van Oostveen voor antwoord concludeerde in de zaak tegen Simonis c.s. wist zij dan ook, althans moest zij er redelijkerwijze van op de hoogte zijn, dat Simonis c.s. bij de Stichting waren aangesloten. Dat Wijs & Van Oostveen slechts de beschikking had over een slecht leesbare kopie van de tussen de Stichting en Simonis c.s. gesloten overeenkomst, die bovendien ten name van mevrouw J.W. Simonis was gesteld, – indien dat al juist is – maakt dat niet anders. Het verweer zal derhalve als in strijd met de goede procesorde en in strijd met artikel 128 lid 3 Rv worden gepasseerd.

4.8. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat het nieuwe verweer van Wijs & Van Oostveen ook op inhoudelijke gronden moet falen. Nog daargelaten of Simonis c.s. de in deze procedure ingestelde vordering ooit aan de Stichting hebben overgedragen – wat Simonis c.s. gemotiveerd betwisten – hebben Simonis c.s. een verklaring van een (tot vertegenwoordiging van de Stichting bevoegde) bestuurder van de Stichting in het geding gebracht, waarin de overeenkomsten met Simonis c.s., voor zover die nog bestaan, worden opgezegd, en waarin de Stichting duidelijk maakt dat Simonis c.s. wat haar betreft de rechthebbenden op de in deze procedure ingestelde vordering zijn. Dit betekent dat een mogelijk eerder aan de Stichting verleende privatieve last is vervallen, en dat – daargelaten of de Stichting en Simonis c.s. de vordering, voor zover nodig, rechtsgeldig hebben teruggecedeerd –, de Stichting thans akkoord is met inning door Simonis c.s. op eigen naam. De rechtbank leidt daaruit af dat de Stichting Simonis c.s. heeft gemachtigd, voor zover vereist, tot inning van de vordering op eigen naam. Dat die machtiging mogelijk achteraf is verstrekt doet niet ter zake omdat voor toewijzing van een vordering vereist en voldoende is dat de eisende partij ten tijde van het wijzen van het vonnis daarop de rechthebbende is, althans door de rechthebbende tot inning op eigen naam is gemachtigd. Eveneens ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat Wijs & Van Oostveen zich (terecht) niet beroepen op gezag van gewijsde van het door deze rechtbank gewezen vonnis in de zaak tussen haar en de Stichting. De rechtbank is immers juist niet toegekomen aan de beoordeling van de vordering van de Stichting, voor zover die was gebaseerd op schending van de zorgplicht van Wijs & Van Oostveen als bedoeld in artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) jegens de individuele cliënten, omdat de rechtbank die vordering slechts per individueel geval kan beoordelen en de gegevens die daarvoor nodig waren niet door de Stichting waren verstrekt. Voor een ne-bis-in-idem-beginsel in het civiele recht is naast het leerstuk van gezag van gewijsde geen plaats.

4.9. De slotsom moet zijn dat het beroep op ontvankelijkheid, als het niet reeds op formele gronden zou stranden, in ieder geval op materiële gronden zou stranden.

4.10. Wijs & Van Oostveen heeft de rechtbank verzocht in dit vonnis alleen te beslissen op dit nieuwe verweer en daarvan bovendien tussentijds hoger beroep open te stellen. De rechtbank gaat aan deze verzoeken voorbij. Inwilliging daarvan zou in strijd komen met een goede procesorde, zeker nu het geschil reeds sinds eind 2008 loopt en aan deze procedure reeds een procedure bij het KiFid is vooraf gegaan. De rechtbank zal derhalve ook de rest van het geschil tussen partijen beoordelen.

Hebben Simonis c.s. tijdig geklaagd?

4.11. Een tweede verweer van Wijs & Van Oostveen van formele aard is, dat het recht van Simonis c.s. om een vordering in te stellen is vervallen, omdat zij niet aan de protestplicht van artikel 6:89 BW en artikel 11 van de Voorwaarden Vermogensbeheer hebben voldaan.

4.12. Het beroep op artikel 6:89 BW gaat niet op. Volgens dit artikel kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. De vraag is wanneer Simonis c.s. bekend waren met, althans redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn met de gestelde tekortkomingen in het gevoerde vermogensbeheer. De (kennelijke) redenering van Wijs & Van Oostveen dat Simonis c.s. die tekortkomingen zelf hadden kunnen constateren, omdat zij maandelijks portefeuilleoverzichten ontvingen en zij beschikten over productinformatie dan wel deze informatie konden opvragen bij Wijs & Van Oostveen en inzien op de website, gaat niet op. Wijs & Van Oostveen miskent hiermee de aard van een vermogensbeheerrelatie, waarbij de beheerder het vermogen zelfstandig en naar eigen inzicht belegt en de cliënt er in beginsel – zolang er geen duidelijke tegenindicaties zijn – op moet kunnen vertrouwen dat het beleggingsbeleid in overeenstemming is met zijn risicoprofiel. Als onbetwist staat vast dat Wijs & Van Oostveen, toen mevrouw J.W. Simonis eind maart 2008 en omstreeks juni 2008 telefonisch contact opnam om, gelet op de ontwikkelingen in de Amerikaanse economie, haar zorgen te uiten over de (waarde van de) beleggingsportefeuilles respectievelijk vragen te stellen naar aanleiding van de ontvangen portefeuilleoverzichten, haar slechts gerust heeft gesteld. Er bestond dan ook geen aanleiding voor Simonis c.s. om aan de juistheid van het beleggingsbeleid te twijfelen. Dit werd anders toen Lehman Brothers failliet ging. Niet in geschil is immers dat daardoor in de portefeuilles van Simonis c.s. aanzienlijke extra verliezen werden geleden. Uit de stukken blijkt dat Simonis c.s. daarop bij brief van 11 december 2008 (productie 5 bij dagvaarding) een klacht hebben ingediend bij (de directie van) Wijs & Van Oostveen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Simonis c.s. daarmee binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW geklaagd.

4.13. Ook het beroep op artikel 11 van de Voorwaarden Vermogensbeheer wordt verworpen. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

“11.1. Cliënt is verplicht alle door Wijs & van Oostveen en de depotbank aan hem gezonden bevestigingen, (dag)afschriften, nota’s of andere opgaven terstond na ontvangst te controleren. Voorts dient Cliënt te controleren of door of namens hem, althans voor zijn rekening en risico gegeven opdrachten juist en volledig zijn uitgevoerd, en geen bezwaar oproepen. Bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid, of van de uitvoering van een transactie die naar de mening van Cliënt niet past binnen zijn beleggingsdoelstellingen of risicobereidheid of waartegen hij anderszins bezwaren heeft, is Cliënt gehouden Wijs & van Oostveen daarvan zo spoedig mogelijk in kennis te stellen. (...)

11.2. Indien Cliënt de inhoud van bevestigingen, (dag)afschriften, nota’s of andere opgaven in bovenbedoelde zin niet heeft betwist, respectievelijk zijn bezwaren tegen een transactie niet aan Wijs & van Oostveen heeft medegedeeld binnen vijf werkdagen nadat die stukken redelijkerwijs geacht kunnen worden Cliënt te hebben bereikt, wordt vermoed dat Cliënt met de verrichte transactie en het beleggingsbeleid instemt, behoudens door Cliënt te leveren tegenbewijs.

(...)”

De genoemde klachttermijn van vijf werkdagen kan, mede gelet op de aard van een vermogensbeheerrelatie, slechts zien op klachten ten aanzien van de (cijfermatige) juistheid van afzonderlijke afschriften en dergelijke. Een redelijke uitleg van het artikel brengt derhalve mee dat dit artikel toepassing mist in een geval als het onderhavige, waarin de verwijten van de cliënt betrekking hebben op het door Wijs & Van Oostveen gevoerde beleggingsbeleid in brede zin.

Beoordeling van het gevoerde beheer

4.14. Dit betekent dat de rechtbank toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van de door Simonis c.s. aan Wijs & Van Oostveen gemaakte verwijten. Die verwijten moeten worden beoordeeld aan de hand van de reeds genoemde norm van de redelijk handelend en redelijk vakbekwaam vermogensbeheerder. Die norm brengt mee dat Wijs & Van Oostveen bij Simonis c.s. voldoende informatie moet inwinnen om zich ervan te vergewissen dat het door haar ten behoeve van Simonis c.s. te voeren vermogensbeheer aansluit bij zowel de bestemming van het te beleggen vermogen als het doel dat Simonis c.s. met de voorgenomen belegging voor ogen staat.

4.15. Als niet (in de vereiste concrete zin) betwist is komen vast te staan dat Simonis c.s. bij aanvang van de vermogensbeheerrelatie, begin 2007, aan Wijs & Van Oostveen kenbaar hebben gemaakt:

– dat het te beheren vermogen diende als pensioenvoorziening voor haar bestuurders, de heren J. en C.J. Simonis (en de echtgenote van J. Simonis, mevrouw J.W. Simonis) en moest voorzien in hun toekomstige noodzakelijke bestedingen;

– dat die bestuurders op dat moment 65 en 71 jaar waren en de echtgenote in kwestie 60 jaar;

– dat de pensioenuitkeringen uit Beheermaatschappij na ongeveer twee jaar (dus in 2009) zouden moeten ingaan;

– dat de pensioenuitkeringen uit Exploitatiemaatschapij na twee tot vijf jaar moesten ingaan.

4.16. Gesteld noch gebleken is dat gesproken is over de hoogte van de gewenste pensioenuitkeringen. Mevrouw Simonis heeft ter comparitie verklaard dat bij het intakegesprek niet is gesproken over het bedrag dat per maand zou worden onttrokken en dit is namens Wijs & Van Oostveen niet betwist, zodat van de juistheid van deze stelling van mevrouw Simonis moet worden uitgegaan. Aan het aanbod van Wijs & Van Oostveen om te bewijzen dat de hoogte van de gewenste onttrekkingen bij haar bekend was, gaat de rechtbank voorbij. Aan bewijs kan immers eerst worden toegekomen als aan de stelplicht is voldaan, en dat is hier niet het geval: Wijs en Van Oostveen heeft niet gesteld dat is gesproken over de gewenste onttrekkingen en heeft ook niet gesteld wat de wensen van Simonis c.s. op dit punt waren. Het had wel op de weg van Wijs & Van Oostveen gelegen om te informeren naar de hoogte van de gewenste onttrekkingen, omdat dit mede van belang kan zijn voor het te voeren beleggingsbeleid. Op dit punt heeft Wijs & Van Oostveen niet voldaan aan haar onderzoeksplicht als vermogensbeheerder.

4.17. De rechtbank acht de profielen die Wijs & Van Oostveen op basis van de genoemde uitgangspunten heeft vastgesteld, te weten een zeer defensief profiel voor Beheermaatschappij en een defensief profiel voor Exploitatiemaatschappij, niet onjuist. Hetzelfde geldt voor de bij die profielen behorende procentuele verdeling van het te beleggen vermogen over de categorieën aandelen, vastrentende waarden en vastgoed, zoals door Wijs en Van Oostveen vastgesteld in de hiervoor (onder 2.7 en 2.8) genoemde know-your-customer-formulieren.

4.18. Van die verdeling lijkt Wijs & Van Oostveen op het eerste gezicht in de praktijk sterk te zijn afgeweken. Uit de vermogensoverzichten die hiervoor, onder 2.11 tot en met 2.14 zijn weergegeven, blijkt immers dat procentueel een veel groter deel in aandelen is belegd en een veel kleiner deel in vastrentende waarden dan overeenstemt met het tevoren geformuleerde beleid, als vastgelegd in het know-your-customer-formulier. Wijs & Van Oostveen heeft terecht betoogd dat de verdeling zoals die blijkt uit deze vermogensoverzichten in dit opzicht niet alles zegt, omdat uitsluitend in notes is belegd. Dit zijn gestructureerde producten die de mogelijkheid bieden om indirect te beleggen in een aandelenindex, één of meer afzonderlijke aandelen, grondstoffen of beleggingsfonden. Wijs & Van Oostveen heeft – in zoverre onbestreden – gesteld dat een note als “aandeel”in de vermogensrapportages wordt opgenomen als de (tussentijdse) prestatie van de note afhankelijk is van de prestatie van aandelen(indices). De risicograad van een individuele note wordt echter bepaald door alle producteigenschappen. Wijs & Van Oostveen acht vooral van belang dat nogal wat aangekochte notes een 100% kapitaalgarantie hebben, wat betekent dat de belegger op de einddatum 100% van de nominale waarde krijgt uitbetaald. Die notes zijn daardoor volgens Wijs & Van Oostveen qua risicograad te vergelijken met obligaties, die immers dezelfde kenmerkende eigenschap hebben. Andere aangekochte notes hadden een kapitaalgarantie van 95% of 90% en daarvoor ontving de belegger op de einddatum dus ten minste 95% respectievelijk 90% van zijn nominale inleg terug. Wijs & Van Oostveen heeft – eveneens onbestreden – becijferd dat ultimo mei 2008 € 253.000,- van de totale portefeuille van Beheermaatschappij, op dat moment nominaal waard € 319.000,-, was voorzien van een kapitaalgarantie. Bij Exploitatiemaatschappij was dat per die datum € 117.100,- op een portefeuille met een nominale waarde van € 173.000,-. Volgens Wijs & Van Oostveen mogen deze gegarandeerde bedragen als een risicomijdende belegging worden gezien. Indien daarbij de liquide middelen per die datum worden opgeteld, komt het totaal aan risicomijdende beleggingen voor Beheermaatschappij boven de 80% en voor Exploitatiemaatschappij boven de 72%. Omdat vrijwel alle notes dagelijks verhandelbaar zijn, en dus zo kunnen worden omgezet in liquiditeiten, is belegd in overeenstemming met de wensen en doelstellingen van Simonis c.s., aldus Wijs & Van Oostveen.

4.19. De rechtbank oordeelt als volgt. Aan Wijs & Van Oostveen kan worden toegegeven dat een eventuele kapitaalgarantie voor een note er in beginsel – indien sprake is van een kredietwaardige garantieverstrekker – toe leidt dat de risicograad van de note lager wordt dan die van de onderliggende waarden. Die kapitaalgarantie geldt echter, naar Wijs & Van Oostveen ook erkent, alleen op de einddatum. Tot aan de einddatum zal van de kapitaalgarantie slechts een zekere dempende werking uitgaan op een waardedaling van de onderliggende waarden tot onder de nominale waarde van de note, welke dempende werking sterker wordt naarmate de einddatum nadert: naarmate de einddatum nadert, zal de marktwaarde langzaam de gegarandeerde waarde naderen ingeval de onderliggende waarden minder waard zijn dan de nominale waarde van de note. Een kapitaalgarantie sluit echter geenszins uit dat de waarde van de note vóór de einddatum onder de nominale waarde noteert en indien de resterende looptijd van de note nog aanzienlijk is, zal de waarde zelfs aanzienlijk onder de nominale waarde kunnen noteren. Dat risico is mede daarom reëel, omdat de onderliggende waarden – naar Wijs & Van Oostveen zelf heeft gesteld – bestonden uit aandelen(indices), beleggingsfondsen en grondstoffen (koper, nikkel, zink, tarwe) en derhalve aan aanzienlijke koersschommelingen onderhevig kunnen zijn. Het risico van een aanzienlijke waardedaling in de eerste jaren van de looptijd van de notes is in dit geval een serieus te nemen risico omdat de pensioenuitkering uit Beheermaatschappij, naar bij aanvang van de beheerrelatie was afgesproken, al na ongeveer twee jaar moest ingaan en die uit Exploitatiemaatschappij na twee tot vijf jaar. Uit de door Simonis c.s. in het geding gebrachte overzichten van de productkenmerken van de verschillende aangekochte notes blijkt echter dat de einddata van nagenoeg alle notes lagen tussen augustus 2012 en mei 2016. Dit roept de vraag op hoe moest worden voorzien in pensioenverplichtingen die voor Beheermaatschappij vanaf ongeveer 2009 zouden ontstaan en voor Exploitatiemaatschappij mogelijk ook al vanaf dat jaar. Gesteld noch gebleken is dat de notes een gegarandeerd periodiek rendement zouden opleveren dat ten dele of in belangrijke mate in de inkomensbehoefte van de heren en mevrouw Simonis zou kunnen voorzien. Het had op de weg van Wijs & Van Oostveen gelegen hierin meer inzicht te verschaffen nu het ingewikkelde gestructureerde producten betreft en zij als de deskundige bij uitstek op dit terrein heeft gelden, nu zij de desbetreffende notes als enige (in Nederland) distribueert. Uiteraard had Wijs & Van Oostveen daarvoor ook kennis moeten hebben van de inkomensbehoefte van de heren en mevrouw Simonis, maar – naar hierboven (in 4.16) al overwogen – had het ook op de weg van Wijs & Van Oostveen gelegen daarnaar te informeren. De rechtbank gaat er daarom vanuit – zeker voor Beheermaatschappij, dat nagenoeg geen liquide middelen aanhield – dat het gevoerde beleid inhield dat tussentijdse verkopen zouden plaatsvinden om in de inkomensbehoefte te voorzien. Dat beleid hield daarmee een, gelet op het beleggingsdoel van Simonis c.s., onverantwoord groot risico in, dat zich zou verwezenlijken bij een substantiële verslechtering van de aandelen- en grondstoffenmarkt. In dat geval zou immers tussentijds verlies moeten worden genomen. Dat verlies zou niet gemakkelijk kunnen worden opgevangen door latere koersstijgingen, omdat het vermogen als gevolg van de onttrekkingen slinkt en het rendement dus met een steeds kleiner vermogen wordt gemaakt. Hier komt nog bij dat aan tussentijdse verkoop van een deel van de notes aanzienlijke kosten verbonden kunnen zijn, die blijkens de door Wijs & Van Oostveen in het geding gebrachte informatiebrochure in het algemeen afnemen naarmate de einddatum nadert.

4.20. Het is onder meer het genoemde risico van een substantiële daling van de aandelen- en grondstoffenmarkt dat zich in het onderhavige geval heeft gerealiseerd en tot een substantiële waardedaling van de portefeuilles van Simonis c.s. per eind 2008 heeft geleid. Deze waardedaling is des te ernstiger omdat de onttrekkingen aan het vermogen reeds op korte termijn moesten aanvangen.

4.21. Het is de taak van een vermogensbeheerder om tot pensioen bestemd vermogen tegen dit soort calamiteiten te beschermen. Wijs & Van Oostveen kan dan ook niet tot haar verweer aanvoeren dat de sterke neergang van de aandelenmarkt en – in mindere mate – van de grondstoffenmarkt in 2008 het gevolg is geweest van, kort gezegd, de wereldwijde financiële crisis, die niemand heeft kunnen voorzien. Een vermogensbeheerder mag vermogen dat op korte termijn moet voorzien in noodzakelijk inkomen niet in belangrijke blootstellen aan het risico van een waardedaling van aandelen of grondstoffen. Wijs & Van Oostveen is op dit punt tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Simonis c.s.

4.22. Daaraan kan niet afdoen de stelling van Wijs & Van Oostveen dat Simonis c.s. wisten dat alleen in notes zou worden belegd, ervaring hadden met beleggen in notes en ook waren geïnformeerd over de productkenmerken van de notes waarin werd belegd. De primaire verantwoordelijkheid voor het beleggingsbeleid rust bij vermogensbeheer immers bij de beheerder en niet bij de cliënt. De eventuele ervaring van de cliënt met beleggen en het informeren van de cliënt over het te voeren beleid en de aan te kopen of aangekochte producten kunnen die verantwoordelijkheid niet wegnemen. Wel kunnen deze factoren onder omstandigheden leiden tot vermindering van de schadevergoedingsplicht, waarover hierna, in 4.34-4.36, meer.

Lehman Brothers

4.23. Naast de wereldwijde waardedaling van aandelen en grondstoffen is er een andere factor geweest die in belangrijke mate aan de daling van de waarde van de twee portefeuilles heeft bijgedragen, te weten het faillissement van de garantieverstrekker van een aantal notes, Lehman Brothers, waardoor zich het debiteurenrisico voor de desbetreffende notes heeft verwezenlijkt.

4.24. Simonis c.s. verwijten Wijs & Van Oostveen een te groot deel van de portefeuilles bij één garantieverstrekker te hebben ondergebracht, te weten 41,3% van de portefeuille van Beheermaatschappij en 21,47% van de portefeuille van Exploitatiemaatschapij. Wijs & Van Oostveen had volgens hen, gelet op het zeer defensieve respectievelijk defensieve risicoprofiel van Simonis c.s., per garantieverstrekker een (veel) kleiner maximum moeten aanhouden, waarbij zij denken aan een percentage van 15%.

4.25. Wijs & Van Oostveen heeft hier tegenover gesteld dat Lehman Brothers een zeer grote gerenommeerde financiële instelling was, met een balanstotaal van meer dan 600 miljard dollar en een creditrating van A of hoger tot de dag dat zij surseance van betaling aanvroeg. Niemand in de hele wereld heeft voorzien dat deze instelling zou kunnen omvallen, aldus Wijs & Van Oostveen.

4.26. De rechtbank stelt vast dat aan Wijs & Van Oostveen echter niet wordt verweten dat zij het faillissement van Lehman Brothers had moeten zien aankomen; haar wordt verweten dat zij de beleggingen in de beide portefeuilles in onvoldoende mate heeft gespreid over de diverse uitgevende instellingen/garantieverstrekkers en daarmee het debiteurenrisico onvoldoende heeft gespreid. Dit verwijt treft doel. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder dient ook rekening te houden met het risico dat de uitgevende instelling of – ingeval er sprake is van een afgegeven garantie – de garantieverstrekker niet in staat zal zijn de waarde van het product op de daartoe geëigende momenten aan de belegger uit te keren. De rechtbank onderschrijft de door de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening op dit punt geformuleerde vuistregels (uitspraak nr. 83 van 11 april 2011). Die houden onder meer in dat ten aanzien van beleggingsproducten die in de markt als “investment grade” worden aangemerkt (en dus een rating van BBB of hoger hebben) in beginsel maximaal 30% van een portefeuille afhankelijk mag zijn van een debiteurenrisico geconcentreerd in één uitgevende instelling of debiteur, niet zijnde een beleggingsfonds zoals bedoeld in de Wet op het Financieel Toezicht, doch dat dit percentage beduidend lager moet zijn indien uit het vastgestelde risicoprofiel volgt dat de belegger slechts een gering koersverlies kan of wil dragen. Dit laatste is hier het geval. De rechtbank is van oordeel dat bij Exploitatiemaatschappij, dat een defensief profiel heeft, dit percentage op 20% moet worden gesteld en bij Beheermaatschappij, dat een zeer defensief profiel heeft, op 15%. Van omstandigheden die een hoger percentage rechtvaardigen is niet gebleken terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat Wijs & Van Oostveen Simonis c.s. uitdrukkelijk heeft gewezen op de mogelijke consequenties van de investering van een percentage van respectievelijk 41,3 en 21,47 in één debiteur. Dit betekent dat Wijs & Van Oostveen Simonis c.s. onvoldoende voor het debiteurenrisico heeft behoed en ook in zoverre tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens Simonis c.s.

4.27. Simonis c.s. heeft aan Wijs & Van Oostveen ook nog verweten dat zij zich niet heeft gehouden aan de door mevrouw Simonis in maart 2008 gegeven telefonische instructie dat alleen nog met haar toestemming mocht worden gehandeld. Wijs & Van Oostveen heeft bestreden dat mevrouw Simonis deze instructie heeft gegeven. Mevrouw Simonis heeft desgevraagd op de comparitie verklaard dat zij het woord “handelsstop” in het telefoongesprek niet heeft gebruikt, maar dat zij wel heeft gezegd dat Wijs & Van Oostveen voorzichtig moest zijn en eventueel in overleg met Simonis c.s. moest handelen. Hiermee is niet in de vereiste concrete zin toegelicht dat de gestelde instructie is gegeven. De rechtbank gaat derhalve aan dit verwijt voorbij.

Conclusie ten aanzien van het gevoerde beheer

4.28. Het voorgaande betekent dat Wijs & Van Oostveen het vermogen van Simonis c.s. in twee opzichten niet heeft beheerd overeenkomstig hetgeen – binnen de overeengekomen grenzen – van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder mocht worden verwacht. Zij heeft het vermogen te veel bloot gesteld aan het risico van een daling van de aandelen- en grondstoffenmarkt en aan het debiteurenrisico betreffende Lehman Brothers. Wijs & Van Oostveen is aansprakelijk voor de schade die Simonis c.s. als gevolg van die tekortkomingen hebben geleden.

Begroting van de schade en causaal verband

4.29. Simonis c.s. hebben een schadeberekening in het geding gebracht, waarin zij ervan zijn uitgegaan (op aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening) dat de periode waarover de schade wordt berekend begint bij de aanvang van het vermogensbeheer en eindigt op 11 december 2008, de dag waarop Simonis c.s. bij Wijs & Van Oostveen tegen het gevoerde beleid hebben geprotesteerd. Tegen dit uitgangspunt voor de te hanteren periode heeft Wijs & Van Oostveen geen bezwaar gemaakt, zodat de rechtbank Simonis c.s. daarin zal volgen. De schade die Simonis c.s. in deze periode hebben geleden als gevolg van de genoemde tekortkomingen van Wijs & Van Oostveen moet worden vastgesteld door het daadwerkelijk behaalde resultaat over die periode te vergelijken met het (hypothetische) resultaat dat zou zijn behaald in die periode als Wijs & Van Oostveen niet op de genoemde twee punten in haar verplichtingen als vermogensbeheerder was tekortgeschoten. In dit soort gevallen valt meestal achteraf echter niet meer vast te stellen hoe de vermogensbeheerder zou hebben belegd als hij dat wel als een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder had gedaan. Dat is ook hier het geval. Simonis c.s. heeft het hypothetische beleggingsresultaat als hier bedoeld berekend op basis van een modelportefeuille ingericht volgens 25% obligaties IBOXX corps bond euro, 50% obligaties Citigroup Euro Broad Investment Grade Index en 25% aandelen MSCI wereldwijd. De Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft in zijn (in 2.18 vermelde) niet bindende oordeel van 15 juni 2010 reeds geoordeeld dat dit een te billijken methode is. Wijs & Van Oostveen heeft hier thans slechts tegenover gesteld dat deze wijze van schadeberekening ondeugdelijk is omdat de dienstverlening nu juist betrekking had op een selectie notes. Dit verweer kan reeds daarom niet slagen omdat in het geheel niet is toegelicht waarom dit moeten leiden tot het aannemen van een lagere schade. Ook heeft Wijs & Van Oostveen aangevoerd dat de restwaarde van de notes van Lehman Brothers door Simonis c.s. ten onrechte op nihil wordt gesteld. Aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij, nu het op de weg van Wijs & Van Oostveen had gelegen gemotiveerd te stellen welke waarde de notes van Lehman Brothers op de hierboven genoemde einddatum hadden. Dat heeft zij niet gedaan.

4.30. Voorts heeft Wijs & Van Oostveen nog aangevoerd, dat de schade die het gevolg is van het faillissement van Lehman Brothers in de berekening van Simonis c.s. ten onrechte geheel voor rekening van Wijs & Van Oostveen komt. Uit het voorgaande volgt reeds dat dit verweer slaagt: alleen voor zover Wijs & Van Oostveen de portefeuille van Beheermaatschappij voor meer dan 15% en die van Exploitatiemaatschappij voor meer dan 20% had belegd in producten met hetzelfde debiteurenrisico, komt de schade die het gevolg is van de verwezenlijking van dat risico voor rekening van Wijs & Van Oostveen. De rechtbank neemt dan ook als uitgangspunt de schadeberekening van Simonis c.s., met dien verstande dat daarop in mindering wordt gebracht:

– bij Beheermaatschappij: 15%/41,3% (dus 0,363 deel) van de schade die Beheermaatschappij heeft geleden door het faillissement van Lehman Brothers;

– bij Exploitatiemaatschappij: 20%/21,47% (dus 0,932 deel) van de schade die Explotatiemaatschappij heeft geleden door dat faillissement.

4.31. De schade die Simonis c.s. hebben geleden als gevolg van het faillissement van Lehman Brothers zal worden gebaseerd op de uitlatingen van Wijs & Van Oostveen ter comparitie en niet op de in 2.16 aangehaalde uitlatingen van de heer Hoffer. Bij controle aan de hand van de in het geding gebrachte vermogensoverzichten lijkt de ter comparitie verschafte informatie op dat punt de werkelijkheid veel beter te benaderen dan de door de heer Hoffer eerder telefonisch verstrekte informatie. De ter comparitie op dit punt verschafte informatie is door Simonis c.s. ook niet betwist, hoewel daartoe de gelegenheid is geboden.

4.32. Dit leidt tot de volgende berekening voor de schade die Simonis c.s. hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Wijs & Van Oostveen:

– voor Beheermaatschappij: € 146.480,- minus 15/41,3 deel van € 102.000,- = € 109.434,-;

– voor Exploitatiemaatschappij: € 71.422,- minus 20/21,47 deel van € 33.500,- = € 40.216,-.

4.33. Deze schade kan aan Wijs & Van Oostveen als een gevolg van de vastgestelde tekortkomingen van Wijs & Van Oostveen worden toegerekend overeenkomstig de maatstaf van artikel 6:98 BW.

Eigen schuld

4.34. Wijs & Van Oostveen heeft tot slot met betrekking tot de schade aangevoerd dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Simonis c.s. in de zin van artikel 6:101 BW. Daartoe voert zij onder meer aan dat Simonis c.s., toen zij het begin 2008 niet meer zagen zitten, op dat moment hadden kunnen verkopen. Als zij zich vertrouwen hebben laten inspreken en de beleggingen hebben voortgezet, zoals is gebeurd, dan kan dat volgens Wijs & Van Oostveen niet zonder gevolgen blijven voor de factor eigen schuld aan de geleden verliezen.

4.35. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat bij de beantwoording van de vraag of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Simonis c.s kan worden toegerekend in de zin van genoemd artikel, alle omstandigheden van het geval dienen te worden gewogen, zoals de kennis en ervaring van de cliënt met beleggen, de aard en ernst van de tekortkoming van de effecteninstelling, de duur van die tekortkoming, de hoeveelheid contacten met de effecteninstelling en de vraag in welke mate de cliënt op zijn afschriften en overzichten kon volgen wat er gebeurde.

4.36. Simonis c.s. konden de waardeontwikkeling van hun portefeuilles op de verstrekte maandrapportages volgen en hebben naar aanleiding van die waardeontwikkeling en de ontwikkelingen op de financiële markten in maart 2008 en juni 2008 hun zorgen geuit tegenover Wijs & Van Oostveen. Niet betwist is dat Wijs & Van Oostveen toen slechts geruststellende mededelingen heeft gedaan (zie onder 2.10, hiervoor). Nu het een relatie van vermogensbeheer betreft, kan Wijs & Van Oostveen niet aan Simonis c.s. tegenwerpen dat zij zich toen door Wijs & Van Oostveen hebben laten overtuigen om verder te gaan op de ingeslagen weg, hoewel er verliezen werden geleden. Het in 4.34 weergegeven betoog faalt dus. In een ander verband heeft Wijs & Van Oostveen gewezen op de ervaring van Simonis c.s. met beleggen, ook in notes, en het feit dat zij wisten dat uitsluitend in notes werd belegd en daarmee akkoord waren. Ook deze omstandigheden leveren naar het oordeel van de rechtbank in dit geval geen eigen schuld op. Het initiatief om in notes te gaan beleggen is immers van Wijs & Van Oostveen uitgegaan. Als vermogensbeheerder kan zij niet aan haar cliënten tegenwerpen dat die haar voorstellen hebben gevolgd, zeker niet nu gesteld noch gebleken is dat zij die cliënten op enig moment heeft gewaarschuwd dat het gevoerde beleid niet (of minder) passend zou kunnen zijn. Verder acht de rechtbank van belang dat de producten waarin werd belegd, te weten diverse notes, een dermate ondoorzichtige en complexe structuur hebben, dat van beleggers als Simonis c.s., zelfs als zij reeds enige ervaring met het beleggen in notes hebben, zoals hier het geval is, niet kan worden verwacht dat zij zelf ook inzicht hebben dan wel moeten verwerven in de mate waarin een portefeuille, samengesteld uit een groot aantal verschillende notes (met verschillende looptijden, onderliggende waarden en andere kenmerken) aan hun doelstellingen en wensen beantwoordt. Wijs & Van Oostveen, daarentegen, moet als de op het gebied van de desbetreffende notes als bij uitstek deskundig worden gekwalificeerd, niet alleen omdat zij de vermogensbeheerder van Simonis c.s. was, maar ook omdat de notes deels in haar opdracht zijn ontwikkeld en in ieder geval uitsluitend door haar in Nederland werden gedistribueerd. De rechtbank ziet al met al geen aanleiding om de vergoedingsplicht van Wijs & Van Oostveen te verminderen wegens eigen schuld aan de zijde van Simonis c.s.

Conclusie, buitengerechtelijke kosten en proceskostenveroordeling

4.37. De conclusie luidt dat Wijs & Van Oostveen aan Beheermaatschappij € 109.434,- en aan Exploitatiemaatschappij € 40.216,- dient te vergoeden, te vermeerderen met de op zichzelf niet bestreden wettelijke rente vanaf 11 december 2009 tot aan de voldoening. Aangezien het hier gaat om schadevergoeding, is Wijs & Van Oostveen wettelijke rente verschuldigd in de zin van artikel 6:119 BW (en geen wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW).

4.38. De door Simonis c.s. gevorderde buitengerechtelijke (incasso)kosten zullen worden afgewezen. Tegenover de betwisting door Wijs & Van Oostveen hebben Simonis c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat Simonis c.s. andere kosten hebben gemaakt dan waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden.

4.39. Wijs & Van Oostveen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat Simonis c.s. gezamenlijk zijn opgetrokken en namens hen gezamenlijk processtukken zijn ingediend, worden de kosten tot op heden op basis van het toegewezen bedrag begroot op:

(...; red.)

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals in het dictum weergegeven.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. veroordeelt Wijs & Van Oostveen om aan Beheermaatschappij te betalen een bedrag van € 109.434,00 (éénhonderdnegenduizend vierhonderdvierendertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 11 december 2009 tot de dag van volledige betaling;

5.2. veroordeelt Wijs & Van Oostveen om aan Exploitatiemaatschappij te betalen een bedrag van € 40.216,00 (veertigduizend tweehonderdzestien euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 11 december 2009 tot de dag van volledige betaling;

5.3. veroordeelt Wijs & Van Oostveen in de proceskosten (...; red.);

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

»Annotatie

1. De rechtbank refereert aan een uitspraak van de geschillencommissie van het KiFiD (GC 11 april 2011, «JOR» 2012/357). De geschillencommissie heeft daarin een oordeel gegeven over spreiding van beleggingen. Volgens de geschillencommissie mag in beginsel maximaal 30% van een portefeuille afhankelijk zijn van een debiteurenrisico geconcentreerd in één emittent (of garant), niet zijnde een beleggingsfonds. Bij een risicoluwer beleggingsprofiel zal dit percentage volgens de geschillencommissie beduidend lager moeten zijn. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld bij een portefeuille van kleinere omvang, zal minder spreiding gerechtvaardigd zijn, waarbij de vermogensbeheerder de cliënt overigens dient te waarschuwen. De geschillencommissie heeft in een vergelijkbaar geval hetzelfde geoordeeld, waarbij zij de woorden “in beginsel” heeft weggelaten (GC 5 april 2012, nr. 2012-114). Het heeft er veel van weg dat de geschillencommissie inderdaad een vuistregel wil creëren. De geschillencommissie werd in beide gevallen voorgezeten door mr. Wortel, die raadsheer was bij het Amsterdamse hof en inmiddels bij de Hoge Raad. Mogelijk heeft zijn functie als appelrechter mede in de hand gewerkt dat de rechtbank het oordeel van de geschillencommissie vrij nauwgezet volgt.

2. Begin 2012 heeft de beroepscommissie van het KiFiD de eerstgenoemde uitspraak van de geschillencommissie bekrachtigd (GHCB 31 januari 2012, «JOR» 2012/358). De vermogensbeheerder had in appel geen grief gericht tegen het door de geschillencommissie gehanteerde percentage. De beroepscommissie gaat dan ook van datzelfde percentage uit. Waar de geschillencommissie echter een algemene regel lijkt te willen scheppen, beperkt de beroepscommissie haar oordeel uitdrukkelijk tot dit concrete geval. Het concrete geval betrof een portefeuille van € 50.000 met een beperkt offensief risicoprofiel. De obiter dicta van de geschillencommissie neemt de beroepscommissie niet over. Waar de rechtbank en de geschillencommissie aan de “vuistregel”uit de uitspraak van 11 april 2011 een algemene strekking toekennen, lijkt de commissie van beroep zich daar juist van de distantiëren.

3. Vuistregels als geformuleerd door de geschillencommissie zijn enerzijds prettig, omdat ze enige duidelijkheid scheppen voor partijen. Anderzijds meen ik dat ze met enige souplesse moeten worden toegepast en dat altijd in het oog moet worden gehouden dat in het concrete geval redenen kunnen bestaan om een andere wijze van spreiding voor te staan. De geschillencommissie heeft hierop enige voorschotten genomen. De geschillencommissie merkt bijvoorbeeld op dat een kleine portefeuille minder spreiding kan rechtvaardigen. Ook beperkt zij de toepassing van de regel tot emittenten met een BBB-rating of hoger.

4. Ik meen dat de geschillencommissie en de rechtbank te gemakkelijk een algemene strekking proberen toe te kennen aan de door hen voorgestelde percentages. Waar de geschillencommissie voor een portefeuille van € 50.000 een maximum per emittent hanteert van 30%, meen ik bijvoorbeeld dat bij een portefeuille van € 1.000.000 een lager maximum zou moeten gelden bij gelijksoortige overige omstandigheden. Het type emittent en beleggingsproduct kan mijns inziens eveneens tot een ander maximumpercentage leiden, mede afhankelijk van de rating. De geschillencommissie en de rechtbank lijken hun percentages te hanteren voor emittenten met een rating van BBB of hoger. Ik meen dat het beleggen van 30% bij een emittent veel eerder onzorgvuldig is als de emittent een BBB-rating heeft, dan wanneer zijn rating AAA is.

5. De rechtbank past de door haar bedachte percentages bovendien toe alsof het een ijzeren regel betreft. Zij oordeelt dat een defensief beleggingsprofiel voor een portefeuille van rond de twee ton met zich brengt dat een redelijk handelend vermogensbeheerder niet meer dan 20% mag beleggen in producten van dezelfde emittent. Omdat de vermogensbeheerder 1,47 procentpunt meer had belegd in de Lehman notes, is hij daarvoor aansprakelijk.

6. Mij dunkt dat de rechtbank hier wel wat meer heeft uit te leggen. Hoe komt de rechtbank bij het percentage van 20%? Waarom handelt de vermogensbeheerder behoorlijk, wanneer hij dit percentage (net) niet overschrijdt, terwijl hij laakbaar handelt bij een zo geringe overschrijding? Dit komt op mij niet heel overtuigend over. Ik meen dat een vuistregel onder omstandigheden nuttig kan zijn. Dat betekent echter niet dat een zeer geringe overschrijding van zo’n vuistregel het handelen laakbaar maakt. Het recht is niet in beton gegoten.

7. De rechtbank, de geschillencommissie en de commissie van beroep geven telkens aan dat het maximumpercentage per emittent niet geldt, voor zover het gaat om een beleggingsfonds in de zin van de Wft. Ik neem aan dat zij mede doelen op beleggingsmaatschappijen. De gedachte hierachter zal zijn dat beleggingsinstellingen het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke deelnemers gespreid zouden beleggen. De gewenste spreiding vindt dan getrapt plaats via de beleggingsinstelling. Beleggingsinstellingen spreiden echter lang niet altijd hun beleggingen. Het komt meer dan eens voor dat een beleggingsinstelling het gehele vermogen aanwendt voor één investering. Dat komt bijvoorbeeld voor bij kleinere vastgoedfondsen of bij scheeps-cv’s. Een vermogensbeheerder die voor zijn cliënt belegt in dergelijke niet-gespreide beleggingsinstellingen, zal ervoor moeten zorgen dat hij de portefeuille van zijn cliënt zelf voldoende spreidt. Het ligt in de rede dat eventuele maximumpercentages voor beleggingen in notes eveneens toepasselijk zijn op beleggingen in dergelijke niet-gespreide beleggingsinstellingen.

8. In deze zaak hadden partijen eerst geprocedeerd voor het KiFiD. De ombudsman van het KiFiD had een niet-bindend advies gegeven, luidend dat de vermogensbeheerder schadevergoedingsplichtig was. De vermogensbeheerder kon zich daarin niet vinden, waarna de beleggers zich tot de rechtbank moesten wenden. Ik meen dat de ombudsman beter zou kunnen worden geschrapt (vergelijk o.a. ook Lemstra, Okhuijsen en Schonewille in het Financieel Dagblad van 4 mei 2012). Als partijen voor het KiFiD procederen, moet een bindende uitspraak volgen. Anders werkt het KiFiD slechts belemmerend. Nu de rechtbank zich in casu lijkt te vinden in het advies van de ombudsman, meen ik dat de kosten van de procedure bij het KiFiD voor vergoeding in aanmerking komen als buitengerechtelijke incassokosten.

9. Een laatste opmerking betreft de wijze van procederen voor de Amsterdamse rechtbank. De zaak is hier afgedaan na comparitie. Dat komt ook veel voor bij andere rechtbanken. Verschillend is echter dat comparities in Amsterdam meer dan eens een vooruitgeschoven pleidooi vormen. Voor advocaten uit andere arrondissementen, die comparities kennen als inlichtingen- of schikkingscomparitie, kan dit verrassend zijn.

mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat bij Keijser Van der Velden NV en fellow aan het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht, RU Nijmegen