Rb. Amsterdam 19 december 2012, JOR 2013/103 (Stichting Hulp Gedupeerden / Wijs en Van Oostveen)

JOR 2013/103
Rechtbank Amsterdam
19 december 2012, HA ZA 11-592.
( mr. Vink
mr. Berkhout
mr. Frakes )

Stichting Hulp Gedupeerden te Weststellingwerf,
eiseres,
advocaat: mr. J.H. Lemstra,
tegen
1. Wijs & Van Oostveen BV te Amsterdam,
2. P.J. Schäfer te Alkmaar,
3. S. Sarphatie te Amstelveen,
4. J. Boelee te Amsterdam,
5. Wijs & Van Oostveen Beheer BV te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten: mr. M.L.M.N. Heltzel en mr. F.M.A. ’t Hart.

Vordering belangenstichting beleggers tegen beleggingsonderneming, bestuurders en aandeelhouder, Vorderingen gebaseerd op gebrekkige informatieverstrekking, misleidende reclame en schending van zorgplicht, Vorderingen afgewezen

[ Wft - 4:19 ; BW Boek 6 - 74 ; BW Boek 6 - 162 ; BW Boek 6 - 194 ]

» Samenvatting

– A: Handelen in strijd met regelgeving inzake informatieverstrekking.

De Stichting Hulp Gedupeerden (“de Stichting”) stelt dat Wijs & Van Oostveen onrechtmatig jegens Cedenten (beleggers die in bij Wijs & Van Oostveen gekochte, door Lehman Brothers Treasury & Co BV uitgegeven, notes hebben belegd en die hun vordering op Wijs & Van Oostveen middels een overeenkomst tot lastgeving ter incasso aan de Stichting hebben gecedeerd) heeft gehandeld omdat de inhoud van het prospectus, de brochures en de term sheets strijdig zijn met de art. 4:19, 5:13 en 5:20 Wft en omdat zij zich door het verstrekken van die informatie schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW en misleidende reclame (art. 6:194 (oud) BW).

De rechtbank stelt voorop dat de art. 5:13 en 5:20 Wft blijkens art. 5:12 Wft slechts gericht zijn op de uitgevende instelling van de notes, de aanvrager van de toelating van de notes tot de handel op de gereglementeerde markt en de aanbieder van de notes. Nu tussen partijen niet meer in geschil is dat Wijs & Van Oostveen niet als aanbieder heeft te gelden en tussen partijen bovendien niet in geschil is dat Wijs & Van Oostveen evenmin kwalificeert als de uitgevende instelling van de notes noch als de aanvrager van de toelating van de notes tot een handel op een gereglementeerde markt, kan een eventuele schending van deze wettelijke bepalingen niet aan Wijs & Van Oostveen worden verweten.

Voorts geldt dat Wijs & Van Oostveen het prospectus niet heeft verstrekt, beschikbaar gesteld, openbaar gemaakt of openbaar laten maken in de zin van art. 4:19 Wft, art. 6:194 (oud) BW respectievelijk art. 6:193c BW.

De Stichting stelt dat de brochures en de term sheets misleidend zijn en dat Wijs & Van Oostveen zich aldus schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, althans aan het openbaar maken van misleidende reclame, dan wel niet aan haar verplichting correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken heeft voldaan.

Anders dan de stichting is de rechtbank van oordeel dat de brochures en de term sheets met betrekking tot de aan de notes verbonden risico’s correct, duidelijk en niet misleidend zijn.

– B: Misleidende reclame.

De Stichting heeft betoogd dat Wijs & Van Oostveen jegens de Cedenten onrechtmatig heeft gehandeld door in de brochures en term sheets misleidende mededelingen openbaar te maken als bedoeld in art. 6:194 BW.

De rechtbank concludeert dat de brochures en de term sheets het prospectus bezien als geheel, naar vorm noch inhoud bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes hebben kunnen doen ontstaan of bij die belegger een onjuiste verwachting hebben kunnen wekken. De daarin vervatte mededelingen zijn om die reden niet misleidend.

– C: handelen in strijd met de op haar als beleggingsonderneming rustende zorgplicht.

De rechtbank stelt vast dat de Stichting primair schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortschieten van Wijs & Van Oostveen jegens elk van de 228 Cedenten. Dat zijn 228 afzonderlijk te beoordelen vorderingen. De Stichting heeft, behalve ten aanzien van 5 Cedenten, haar stellingen algemeen gehouden, zonder dat deze te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden die in een specifiek geval, dan wel steeds voor iedere individuele Cedent een rol hebben gespeeld. De vorderingen van 223 van de 228 Cedenten zijn niet zodanig toegelicht dat de stellingen van de Stichting, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. De vorderingen moeten om die reden worden afgewezen.

Ook de namens de 5 andere Cedenten ingestelde vorderingen zijn bij gebreke van een voldoende draagkrachtige grondslag niet toewijsbaar.

– D: Onrechtmatige gevaarzetting.

De Stichting betoogt dat Wijs & Van Oostveen ten onrechte heeft verzuimd de Cedenten te waarschuwen voor het direct dreigende gevaar dat Lehman Brothers Holding gelet op de verslechterende economische omstandigheden en de meer specifiek bij Lehman Brothers optredende problemen niet aan haar garantieverplichtingen zou kunnen voldoen. Nu Wijs & Van Oostveen evenwel onweersproken heeft aangevoerd dat ook zij het (dreigend) faillissement van Lehman Brothers niet heeft kunnen voorzien, valt niet goed in te zien hoe Wijs & Van Oostveen desalniettemin kan worden verweten dat zij daar niet voor heeft gewaarschuwd. Ook dit betoog slaagt niet.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door de Stichting daartoe aangedragen gronden jegens Wijs & Van Oostveen ingestelde vorderingen kunnen dragen. De rechtbank wijst de vorderingen af.

beslissing/besluit

» Uitspraak

(...; red.)

2. De feiten

2.1. De Stichting is een stichting met het statutaire doel – kort gezegd – belangenbehartiging van hen die schade hebben geleden door bij Wijs & Van Oostveen notes aan te kopen die zijn uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co B.V. (hierna: LBTC). De Stichting stelt op te treden namens 228 natuurlijke en rechtspersonen, waaronder Deelen, Pijnenburg, Wilfra, Neefs en Verhulst, die in de notes hebben belegd en die hun vordering op Wijs & Van Oostveen c.s. middels een overeenkomst van lastgeving ter incasso aan de Stichting hebben gecedeerd (hierna: de Cedenten).

2.2. Wijs & Van Oostveen is een beleggingsonderneming die beleggingsdiensten verleent aan het publiek, waaronder vermogensbeheer, beleggingsadvies en execution-only dienstverlening. De aandelen in Wijs & Van Oostveen worden gehouden door de Aandeelhouder, het bestuur van Wijs & Van Oostveen wordt gevormd door de Bestuurders.

2.3. Door tussenkomst van Wijs & Van Oostveen kon worden belegd in de volgende door LBTC uitgegeven notes (hierna ook: de notes):

– China India Notes

– Dutch Power Notes 7

– Dutch Power Notes 8

– Beste Koers Notes

– Green Power Notes

– Dutch Power Notes 10

– Dutch Power Notes 11

– Dutch Power Notes 12

– Easy Europe Invest Notes

– Dutch Power Notes 13

2.4. Voor elk van deze notes is een prospectus opgesteld dat bestaat uit een base prospectus met supplementen, een registration document, een securities note en een samenvattingsnota of summary note.

2.5. Deze notes zijn door LBTC uitgegeven gestructureerde obligaties met een looptijd van 3 tot 7 jaar. De tussentijdse waarde en de waarde van de obligaties op de einddatum is steeds (mede) afhankelijk van het koersverloop van per note verschillende onderliggende waarden. Op de notes wordt geen dividend of rente uitgekeerd en de notes kennen geen gegarandeerde eindwaarde. De nakoming van de betalingsverplichtingen van LBTC onder de notes wordt steeds gegarandeerd door Lehman Brothers Holding Inc.

2.6. Wijs & Van Oostveen heeft brochures en/of term sheets opgesteld met betrekking tot de notes.

2.7. In de brochure van de China & India Notes is onder meer het volgende opgenomen:

Op de voorkant

China en India: beleggen in krachtige groei

In de brochure

De China & India Notes: zo werken ze

Met de China & India Notes belegt u in een mandje dat gekoppeld is aan de prestaties van vier aandelenindexen: 40% aan de Hong Kong Hang Seng Index, 15% aan de FTSE Xinhua 25 Index, 15% aan de MSCI Taiwan Index en 30% aan de Indiase Nifty Index. Deze vier indexen vertegenwoordigen de belangrijkste en grootste bedrijven van de regio’s China en India.

De notes hebben een looptijd van zeven jaar. De einddatum van de notes is 8 december 2013. Op de einddatum wordt de waarde van de notes als volgt bepaald. In de laatste twee jaar wordt ieder kwartaal de procentuele koersontwikkeling van elke index ten opzichte van de startwaarden (de slotkoersen van 8 december 2006) vastgesteld. Deze waarden worden per index opgesteld en daarna gemiddeld. Dit gemiddelde wordt vermenigvuldigd met het procentuele belang dat elke index vertegenwoordigt in het mandje. Door deze resultaten bij elkaar op te tellen, wordt de uiteindelijke waarde van het mandje verkregen. Fluctuaties in de wisselkoersen hebben geen effect op de waardeberekening. U loopt dus geen valutarisico.

De garanties

De China & India Notes zijn een initiatief van Wijs & van Oostveen. Op verzoek van Wijs & van Oostveen zijn deze notes ontwikkeld en uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. B.V. De zekerheden met betrekking tot de uitbetaling van het rendement op de einddatum worden verstrekt door Lehman Brothers Holding Inc. (...) Lehman Brothers Holding Inc. (...) is één van de grootste banken in de Verenigde Staten (...). De bank beschikt met een A+ rating over een uitstekende kredietwaardigheid.

(...)

Voor wie?

De China & India Notes zijn met name geschikt voor beleggers die willen profiteren van de kansen die de beurzen van China en India bieden. (...)

(...)

U kunt elke dag verkopen

(...) wilt u (...) tussentijds winst nemen of heeft u om welke reden dan ook uw inleg of een gedeelte daarvan nodig, dan is het goed om te weten dat u op elke beursdag kunt verkopen. Dit is mogelijk tegen de dan geldende marktwaarde.

(...)

Belangrijke informatie

Bij tussentijdse verkoop en bij verkoop op de einddatum kan de marktwaarde van de notes onder de nominale waarde liggen. U heeft dus geen kapitaalsgarantie.

De notes keren geen rente of dividend uit. Voor meer gedetailleerde informatie over de China & India Notes kunt u het prospectus opvragen bij Wijs & van Oostveen of downloaden vanaf www.china-indianotes.nl.

(...)

Disclaimer

(...) Beleggers dienen hun aankoopbeslissing te maken op basis van het bij dit product behorende prospectus. Het prospectus is (...) verkrijgbaar op het adres van Wijs & van Oostveen (...) en is te downloaden vanaf www.china-indianotes.nl.

(r.o. 2.8 t/m 2.21 bevatten informatie over de door Wijs & Van Oostveen opgestelde brochures en term sheets vergelijkbaar met hetgeen in r.o. 2.7 is vermeld; red.)

2.22. LBTC is een 100% dochtermaatschappij van Lehman Brothers UK Holdings (Delaware) Inc., die een 100% dochtervennootschap is van Lehman Brothers Holdings Inc. hierna: LBH). LBH is de houdstervennootschap van het bankconcern Lehman Brothers en is de rechtspersoon die garant staat voor de betalingsverplichtingen van LBTC onder de notes.

2.23. Lehman Brothers heeft op 15 september 2008 in de Verenigde Staten middels een Chapter 11 procedure surséance van betaling aangevraagd, LBTC heeft kort daarop surséance van betaling in Nederland aangevraagd en is vervolgens failliet verklaard.

2.24. Door tussenkomst van Wijs & Van Oostveen hebben

– I.A. Deelen en C.C. Deelen-Hoogendijk (hierna gezamenlijk: Deelen)

– P. Pijnenburg (hierna: Pijnenburg)

– Wilfra B.V. (hierna: Wilfra)

– Z.T. Verhulst (hierna: Verhulst) en

– L.M.L.H. Neefs (hierna: Neefs)

belegd in een of meer notes.

3. Het geschil

3.1. De Stichting vordert na wijziging van eis dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. Wijs & Van Oostveen veroordeelt tot betaling van € 5.302.883,19, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2010, althans vanaf de datum van de dagvaarding, tot de dag van volledige betaling;

2. Bestuurders en de Aandeelhouder hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Stichting van het toegewezen schadebedrag, de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de toegewezen kosten van de procedure voor zover de Stichting deze kosten niet kan incasseren bij Wijs & Van Oostveen;

subsidiair:

3. voor recht verklaart dat Wijs & Van Oostveen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Cedenten en dat Wijs & Van Oostveen de dientengevolge geleden schade dient te vergoeden, nader op te maken bij staat;

4. Bestuurders en de Aandeelhouder hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de Stichting van het bij staat op te maken schadebedrag, de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de toegewezen kosten van de procedure voor zover de Stichting deze kosten niet kan incasseren bij Wijs & Van Oostveen;.

meer subsidiair:

5. voor recht verklaart dat Wijs & Van Oostveen onrechtmatig heeft gehandeld c.q misleidende mededelingen heeft gedaan in de zin van artikel 6:194 (oud) BW jegens de Cedenten;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

6. voor recht verklaart dat Wijs & Van Oostveen haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden jegens Deelen en/of Pijnenburg en/of Wilfra en/of Neefs en/of Verhulst en dat Wijs & Van Oostveen de dientengevolge geleden schade dient te vergoeden, nader op te maken bij staat;

7. Bestuurders en Aandeelhouder hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van deze schade, voor zover de Stichting deze vergoeding niet kan incasseren bij Wijs & Van Oostveen,

8. Wijs & Van Oostveen, Bestuurders en Aandeelhouder hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 6.422,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

9. Wijs & Van Oostveen, Bestuurders en Aandeelhouder hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2. Aan haar vorderingen jegens Wijs & Van Oostveen legt de Stichting – voor zover thans nog aan de orde en samengevat weergegeven – ten grondslag dat:

A. zij in strijd heeft gehandeld met de regelgeving omtrent informatieverstrekking;

B. zij zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame;

C. zij in strijd heeft gehandeld met de op haar als beleggingsonderneming rustende bijzondere zorgplicht; en

D. zij door onrechtmatige gevaarzetting heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

3.3. Aan haar vorderingen jegens de Bestuurders en de Aandeelhouder legt de Stichting ten grondslag dat zij onrechtmatig jegens de Cedenten hebben gehandeld doordat Wijs & Van Oostveen een te lage voorziening heeft aangehouden voor claims en die voorziening bovendien nog verlaagd is door dividend uit te keren aan de Aandeelhouder, terwijl zij wisten dat de onderhavige vorderingen ophanden waren en zij dus het risico in het leven hebben geroepen dat de Stichting geen verhaal meer zal vinden bij Wijs & Van Oostveen.

3.4. Wijs & Van Oostveen c.s. voert verweer.

3.5. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

4. De beoordeling

A: Handelen in strijd met regelgeving inzake informatieverstrekking

4.1. De Stichting stelt dat Wijs & Van Oostveen onrechtmatig jegens Cedenten heeft gehandeld omdat de inhoud van het prospectus, de brochures en de term sheets strijdig zijn met de artikelen 4:19 Wft (in samenhang met de artikelen 58 en 59 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo)), 5:13 Wft, 5:20 Wft en omdat zij zich door het verstrekken van die informatie schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW en misleidende reclame (artikel 6:194 (oud) BW).

4.2. De rechtbank stelt voorop dat de artikelen 5:13 Wft en 5:20 Wft blijkens artikel 5:12 Wft slechts gericht zijn op de uitgevende instelling van de notes, de aanvrager van de toelating van de notes tot de handel op een gereglementeerde markt en de aanbieder van de notes. Nu tussen partijen niet meer in geschil is dat Wijs & Van Oostveen niet als aanbieder heeft te gelden en tussen partijen bovendien niet in geschil is dat Wijs & Van Oostveen evenmin kwalificeert als de uitgevende instelling van de notes noch als de aanvrager van de toelating van de notes tot de handel op een gereglementeerde markt, kan een eventuele schending van deze wettelijke bepalingen niet aan Wijs & Van Oostveen worden verweten.

4.3. Voorts geldt dat Wijs & Van Oostveen het prospectus niet heeft verstrekt, beschikbaar gesteld, openbaar gemaakt of openbaar laten maken in de zin van artikel 4:19 Wft, artikel 6:194 (oud) BW respectievelijk artikel 6:193c BW. De stelling dat Wijs & Van Oostveen de Cedenten over de vindplaats van (een deel van) het prospectus heeft geïnformeerd (door plaatsing op haar website en door toezending op verzoek), is daartoe niet voldoende. Anders dan de Stichting betoogt, is van een (afgeleide) verantwoordelijkheid van Wijs & Van Oostveen voor de inhoud van het prospectus dus geen sprake en zal de rechtbank zich bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid ter zake van de informatieverstrekking en misleidende reclame beperken tot die stellingen die betrekking hebben op de brochures en de term sheets.

4.4. De Stichting stelt dat de brochures en de term sheets misleidend zijn en dat Wijs & Van Oostveen zich aldus schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken in de zin van afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW, althans aan het openbaar maken van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 (oud) BW, dan wel niet aan haar verplichting onder artikel 4:19 Wft correcte, duidelijke en niet misleidende informatie te verstrekken heeft voldaan, omdat daarin:

a. essentiële informatie is weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een investering in de notes, namelijk:

i. dat de notes bedoeld zijn voor beleggers met ervaring in derivaten, opties en optietransacties en dat het om belegging van vrij vermogen moet gaan,

ii. dat terugbetaling op de einddatum afhankelijk is van de kredietwaardigheid van LBTC als uitgever van de notes en LBH als garantiegever,

iii. dat het gevaar bestaat dat voor de notes geen secundaire markt bestaat, althans dat de secundaire markt niet blijvend en illiquide kan zijn,

iv. dat het investeren in de notes niet hetzelfde is als investeren in de onderliggende waarden daarvan,

v. dat sprake kan zijn van een “default” van de uitgevende instelling en dat dit zal leiden tot vervroegde aflossing en dat deze vervroegde aflossing minder kan bedragen dan het geïnvesteerde bedrag en zelfs nihil kan zijn,

vi. dat bepaalde risico’s bestaan ten aanzien van de uitgever en de garantiegevers, terwijl deze risico’s wel zijn opgenomen in de securities note en de samenvattingsnota behorende bij de betreffende note.

b. de indruk wordt gewekt van een nagenoeg nihil debiteurenrisico; door niet te vermelden dat de hele belegging verloren kon gaan en door de te rooskleurige en na verloop van tijd achterhaalde informatie over de kredietwaardigheid van LBH konden beleggers zich geen reëel beeld vormen van de risico’s van de garantie,

c. ten onrechte de schijn gewekt is dat op de website van Wijs & Van Oostveen een volledig prospectus beschikbaar werd gesteld, terwijl via de site slechts de securities note en de samenvattingsnota’s waren te raadplegen en de consument zelf op zoek moest naar het registration document, het base prospectus en de daarbij behorende supplementen en deze documenten bovendien door ingewikkeld Engels taalgebruik en onderlinge verwijzingen voor de gemiddelde consument niet te doorgronden waren,

d. de aard van de notes feitelijk onjuist is weergegeven nu de notes in economische zin gezien moeten worden als een renteloze lening gekoppeld aan een geschreven putoptie en een calloptie op de onderliggende waarden, terwijl het woord lening of obligatie in de brochures en de term sheets niet wordt genoemd en de suggestie wordt gewekt dat daadwerkelijk geïnvesteerd wordt in de onderliggende waarden en deze reële activa vertegenwoordigen. Hierdoor is een verkeerd beeld gecreeerd over de risico’s van de notes,

e. ten onrechte de indruk wordt gewekt dat een levendige (beurs)handel in de notes bestaat en de notes dus eenvoudig te verkopen zijn,

f. een onjuiste indruk wordt gewekt aangaande de rol van Wijs & Van Oostveen bij de ontwikkeling, introductie en aanbieding van de notes, terwijl omtrent LBTC wordt volstaan te vermelden dat zij uitgever van de notes is zonder uit te leggen wat dit betekent en evenmin wordt vermeld dat LBH en LBTC onderdeel zijn van dezelfde groep.

4.5. De rechtbank stelt voorop dat afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken op 15 oktober 2008 in werking is getreden en de artikelen 6:193a tot en met artikel 6:193j BW, waarop de Stichting een beroep doet, nog niet van toepassing waren ten tijde van het uitgeven van de notes. Dit neemt echter niet weg dat aan deze artikelen een reflexwerking toekomt, nu de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (nr. 2005/29/EG, PbEU L 149) die daaraan ten grondslag ligt reeds op 12 juni 2007 geïmplementeerd had behoren te zijn en de Nederlandse rechter vanaf het verstrijken van die termijn de plicht heeft het interne recht – in dit geval artikel 6:194 BW en artikel 4:19 Wft – richtlijn conform uit te leggen.

4.6. Bovendien geldt als uitgangspunt dat de vraag of de brochure althans de term sheet van een note een mededeling bevat die door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richt of die zij bereikt een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan en dus in een of meer opzichten misleidend is, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger na lezing van de brochures een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes kan zijn ontstaan dan wel dat daardoor bij die belegger een onjuiste verwachting kan zijn gewekt. Nu dit criterium ziet op een niet-professionele belegger en dus een (rechts)persoon die niet belegt in de uitvoering van diens beroep of bedrijf is deze “maatman-belegger” indien dit een natuurlijk persoon betreft gelijk te stellen aan een consument zoals bedoeld in afdeling 3A van titel 3 van boek 6 BW.

4.7. Anders dan de Stichting betoogt, geldt voorts als uitgangspunt dat het Wijs & Van Oostveen is toegestaan om voor niet essentiële informatie (namelijk informatie die niet essentieel is voor het nemen van een welgeïnformeerde beleggingsbeslissing) te verwijzen naar het (Engelstalige) prospectus en de daarbij behorende documentatie zoals de securities note en de samenvattingsnota waarvan de vindplaats – zoals hierna nader wordt toegelicht – door Wijs & Van Oostveen voldoende is aangewezen. Het enkele feit dat bepaalde informatie wel in één van de voornoemde documenten is opgenomen en niet in de brochure en de term sheet kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat sprake is van het verstrekken van misleidende informatie door Wijs & Van Oostveen.

Informatieverstrekking (artikel 4:19 Wft)

4.8. Artikel 4:19 Wft in samenhang bezien met de artikelen 58a en 58c BGfo bepaalt dat de door een beleggingsonderneming aan haar cliënten verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is en dat de beleggingsonderneming voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst een algemene beschrijving aan haar cliënten dient te verstrekken van de aard en risico’s van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. Deze informatie omvat, voor zover in dit geval relevant, mede:

– een algemene beschrijving van de aard en de risico’s die verbonden zijn aan de notes, waaronder het risico dat de gehele belegging verloren gaat,

– eventuele beperkingen in de bestaande markt voor de notes,

– waar het prospectus verkrijgbaar is,

– voldoende bijzonderheden over de garantie en de garantiegever.

(Debiteuren)risico’s (a(ii), a(vi), b en f)

4.9. Anders dan de Stichting is de rechtbank van oordeel dat de brochures en de term sheets met betrekking tot de aan de notes verbonden risico’s correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Uit de daarin verstrekte informatie blijkt zonder meer dat met de notes voor een vaste periode wordt belegd, dat over de investering geen rente wordt vergoed, en dat op de einddatum een waarde wordt vergoed die afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een of meerdere met name genoemde indexen of aandelen. Voor de Dutch Power Notes en de Green Power Notes komt daarbij dat onder specifiek genoemde omstandigheden ook tussentijds ieder half jaar kan worden afgelost, in welk geval bovenop de inleg een vast rendement zal worden uitgekeerd.

De wijze waarop de (tussentijdse) aflossingswaarden op basis van de koersontwikkelingen van de onderliggende waarden worden vastgesteld, wordt in zowel de brochures als de term sheets correct en duidelijk beschreven. In de brochures en de term sheets is vermeld dat er geen kapitaalgarantie geldt, dat de waarde van de beleggingen kan fluctueren en dat bij tussentijdse verkoop en op de einddatum de waarde zowel hoger als lager kan zijn dan de nominale waarde. Ook staat in de brochures en de term sheets uitdrukkelijk vermeld dat de notes worden uitgegeven door LBTC. Dit is voldoende om te kunnen begrijpen dat LBTC de partij is die bij (tussentijdse) aflossing gehouden is de vastgestelde waarde uit te betalen en dat de beleggers dus – vanzelfsprekend – het risico lopen dat deze debiteur daartoe onder omstandigheden niet in staat zal zijn. In alle brochures en term sheets is verder correct vermeld dat LBH de garantieverstrekker is en dat de zekerheden met betrekking tot de uitbetaling van het rendement en de uitbetaling op de einddatum door haar worden verstrekt. Niet is in te zien hoe dit anders kan worden begrepen dan dat de beleggers uiteindelijk het risico lopen dat LBH niet in staat zal zijn aan haar garantieverplichtingen te voldoen en dat de beleggers daarom het bij aflossing door LBTC verschuldigde bedrag niet uitbetaald zullen krijgen.

4.10. In de brochures is opgenomen dat LBH een A+ rating had en dat dit stond voor een uitstekende kredietwaardigheid. Dit is juist en niet misleidend. Dat Wijs & Van Oostveen ten onrechte zou hebben verzuimd om Cedenten in de loop van 2008 te waarschuwen voor de afnemende kredietwaardigheid van LBH kan evenmin worden gevolgd. Daarbij wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het faillissement van Lehman Brothers ook voor Wijs & Van Oostveen niet te voorzien is geweest. Verder geldt dat het faillissement van een bank met een omvang als Lehman Brothers na 15 september 2008 wellicht als een reëel en voorzienbaar risico kan worden aangemerkt, maar dat dit (naar Wijs & Van Oostveen onweersproken aanvoert) voordien vrij algemeen als nagenoeg ondenkbaar werd beschouwd. Daar komt bij dat de A+ rating van LBH tot 2 juni 2008 ongewijzigd is gebleven. De omstandigheid dat Standard & Poor’s op die datum voor Lehman Brothers een A-rating afgaven, kan achteraf bezien misschien worden opgevat als een teken aan de wand, maar bracht met de kennis van 2 juni 2008 allerminst mee dat voor Wijs & Van Oostveen duidelijk had moeten zijn dat niet langer sprake was van een uitstekende kredietwaardigheid van LBH. Dat zij in die gewijzigde rating geen aanleiding heeft gezien de Cedenten nader te informeren of te waarschuwen kan haar dan ook niet worden verweten.

4.11. Anders dan de Stichting betoogt behoefde Wijs & Van Oostveen in de brochures of de term sheets geen meer gedetailleerde uiteenzetting te geven van de aard en omvang van de door LBTC en LBH gedreven onderneming en hun onderlinge verbondenheid, maar kon zij volstaan met de verstrekte informatie en een verwijzing naar het prospectus. Zoals hiervoor uiteen is gezet, is de essentie van de notes dat steeds voor een vaste periode wordt belegd en dat uiteindelijk – tussentijds of op de einddatum – wordt afgelost tegen een waarde die afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een of meerdere met name genoemde indexen of aandelen en waarbij de aflossing wordt gegarandeerd door LBH. Daarover zijn de Cedenten in de brochures en de term sheets juist en voldoende duidelijk geïnformeerd. Dat uiteindelijk altijd de mogelijkheid bestond dat LBTC en/of LBH zouden kunnen failleren behoefde geen aparte vermelding. Verder geldt dat het de Cedenten reeds op basis van de steeds voluit vermelde namen van de vennootschappen duidelijk had moeten zijn dat LBTC en LBH beide onderdeel uitmaken van de Lehman Brothers groep. Nu de Stichting verder niet onderbouwt op welke andere “bepaalde risico’s ten aanzien van de uitgever en de garantiegever” zij doelt gaat de rechtbank daaraan voorbij.

4.12. De rechtbank volgt de Stichting evenmin in haar stelling dat in de brochures de indruk zou zijn gewekt dat Wijs & Van Oostveen de debiteur van de Cedenten is onder de notes. Dat in de brochures staat dat de notes op initiatief en verzoek van Wijs & Van Oostveen zijn ontwikkeld – wat daar ook van zij – is daartoe niet voldoende, nu daarbij eveneens is vermeld dat het LBTC is die de notes ontwikkeld en uitgegeven heeft. Zoals hiervoor reeds overwogen moeten de Cedenten daaruit hebben begrepen dat LBTC de debiteur van de Cedenten is onder de notes en niet Wijs & Van Oostveen. Het feit dat de Notes door tussenkomst van Wijs & Van Oostveen konden worden verkregen, maakt dat niet anders. Het (begeleiden van) aan- en verkopen van door anderen uitgegeven effecten voor haar cliënten is immers een van de kernactiviteiten van een beleggingsonderneming zoals Wijs & Van Oostveen en daaruit hebben de Cedenten redelijkerwijs niet kunnen afleiden dat Wijs & Van Oostveen de partij was die bij (tussentijdse) aflossing gehouden zou zijn de vastgestelde waarde uit te betalen. Bovendien is voor de uiteindelijke inschatting van het risico veeleer van belang dat de betalingen onder de notes werden gegarandeerd door LBH en daarover zijn de Cedenten in de brochures en de term sheets uitdrukkelijk en juist geïnformeerd.

Risico van vroegtijdige aflossing (a(v))

4.13. De rechtbank begrijpt de stelling van de Stichting onder a(v) zo, dat zij doelt op het in de securities note behorende bij de notes vermelde risico dat de notes eerder mogen worden afgelost tegen de dan geldende marktwaarde indien blijkt dat de uitgevende instelling of de garant vanwege – kort gezegd – (fiscale) regelgeving de uitkeringen op de notes moet verhogen. Nu gesteld noch gebleken is dat een dergelijk “early redemption event” zich heeft voorgedaan of dat de kans daarop bij de beleggingsbeslissing van de Cedenten zo zwaar zou hebben gewogen dat zij bij meer uitdrukkelijke voorlichting hierover zouden hebben afgezien van aankoop van de notes, moet worden aangenomen dat (de mogelijkheid van) zo’n event niet heeft geleid tot de door de Stichting gestelde schade. Daarom heeft de Stichting geen belang bij de door haar opgeworpen vraag of dit risico al dan niet eveneens in de brochures of term sheets had moeten worden vermeld. Het antwoord op deze vraag kan daarom in het midden blijven.

Risico’s van de structuur van de notes (a(i), d)

4.14. De Stichting stelt dat de notes in economische zin kwalificeren als een renteloze lening gecombineerd met een geschreven putoptie en een calloptie op de onderliggende waarden. Er is sprake van een complex product en Wijs & Van Oostveen had de Cedenten moeten informeren over de daarmee samenhangende risico’s en dat deze producten alleen geschikt zijn voor beleggers die ervaring hebben met derivatentransacties, aldus de Stichting. De rechtbank volgt de Stichting hierin niet, ter toelichting geldt het volgende.

4.15. Het aan de Notes verbonden risico bestaat volgens de Stichting uit een optelsom van het debiteurenrisico en het risico van fluctuatie van de waarde van de onderliggende activa. Ten aanzien van het debiteurenrisico verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover hiervoor al is overwogen en de daaruit voortvloeiende conclusie dat de Cedenten over dit risico juist en voldoende duidelijk door Wijs & Van Oostveen zijn geïnformeerd.

Dat de waarde van de belegging kan fluctueren, spreekt voor zich en bovendien zijn de Cedenten ook daarover in de brochure en de term sheets geïnformeerd. Niet alleen is daarin de standaard waarschuwing opgenomen dat de waarde van de belegging kan fluctueren maar is ook steeds vermeld dat bij tussentijdse verkoop en op de einddatum de marktwaarde zowel hoger als lager kan zijn dan de nominale waarde. Verder volgt ook uit de beschrijving van de wijze waarop de waarde bij (tussentijdse) aflossing wordt vastgesteld dat deze afhankelijk zal zijn van de koersontwikkeling van de onderliggende indices en aandelen en hoe deze zullen worden berekend. Dat de koersen van de onderliggende waarden kunnen stijgen en dalen is van algemene bekendheid. Daarnaast geldt voor de Dutch Power Notes en de Green Power Notes dat in de brochures en term sheets uitdrukkelijk is vermeld dat bij een gemiddelde koersdaling van meer dan 25% van de twee slechtst presterende onderliggende aandelen minder dan 100% van de inleg zal worden uitgekeerd. Voor de Beste Koers Notes geldt dit (pas) bij een daling van de index met meer dan 30%, en voor de Easy Europe Invest Notes bij een daling van meer dan 50%. Daarnaast is in de beide brochures van laatstgenoemde notes aan de hand van een rekenvoorbeeld uiteengezet wat de aflossingswaarde in een dergelijk geval zal kunnen zijn. Uit de brochures en de term sheets blijkt aldus zonder meer dat aan de notes koersrisico’s zijn verbonden en wat die risico’s zijn. Om dat te kunnen begrijpen en een inschatting van die risico’s te kunnen maken is kennis van de werking van derivaten- en optieproducten niet nodig.

4.16. Ten aanzien van de structuur en het rendement van de notes heeft de Stichting gesteld dat Wijs & Van Oostveen de Cedenten ten onrechte niet heeft gewezen op het feit dat zij pas aan de notes zouden verdienen als de waardestijging groter zou zijn dan de rente die zij zouden hebben ontvangen als ze het geïnvesteerde bedrag op een spaarrekening hadden gezet. Deze stelling gaat niet op. In de brochures is duidelijk en correct vermeld hoe de notes werken en dus hoe de Cedenten daaraan kunnen verdienen. Van een product dat dermate complex is dat een nadere toelichting in de brochures of term sheets vereist was, is geen sprake. Het feit dat geen dividend of rente over de inleg wordt vergoed is expliciet in de brochures en de term sheets opgenomen. In alle term sheets is bovendien achter “coupon” aangegeven dat dit niet op deze notes van toepassing is. De Cedenten hadden gelet hierop en op de overige inhoud van de brochures en term sheets redelijkerwijs kunnen en moeten begrijpen dat de notes pas winstgevend zouden zijn als de aflossingswaarde, berekend overeenkomstig de beschrijving in de brochure (zoals duidelijk vermeld: gekoppeld aan indices of aandelen), hoger zou zijn dan de inleg en – voor zover de Cedenten dat als alternatieve bestemming voor hun inleg zouden hebben gekozen, hetgeen is gesteld noch gebleken – het rendement dat Cedenten over het geïnvesteerde bedrag op een spaarrekening zouden hebben kunnen ontvangen. De slotsom is dat Cedenten op basis van de in de brochures en term sheets verstrekte informatie zonder meer een goed geïnformeerde afweging hebben kunnen maken te beleggen in de notes dan wel hun geld op een spaarrekening te zetten. Wijs & Van Oostveen heeft daaromtrent dan ook geen onjuiste, onvolledige of misleidende informatie verschaft.

4.17. Nu uit het voorgaande volgt dat de door Wijs & Van Oostveen verstrekte informatie over de feitelijke werking van de notes niet onjuist, onvolledig of misleidend is, en uit de verstrekte informatie voldoende blijkt welke concrete debiteuren- en koersrisico’s aan een belegging in de notes verbonden zijn is, anders dan de Stichting betoogt, niet in te zien hoe de door de Stichting gestelde “kwalificatie van de notes in economische zin” – wat daar verder ook van zij – essentiële informatie betreft die de Cedenten nodig hadden om een welgeïnformeerde beleggingsbeslissing te kunnen nemen. Wijs & Van Oostveen was dan ook niet gehouden daarop in de brochures of de term sheets nader in te gaan. Verder is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien wat het causaal verband zou kunnen zijn tussen de gestelde misleidende informatie over – kort gezegd – het structuurrisico van de notes en de schade waarvan de Stichting in deze procedure vergoeding vordert. Deze schade is immers volgens de Stichting het gevolg van het faillissement van LBTC en garant LBH (derhalve de verwezenlijking van het debiteurenrisico), waarvoor de Cedenten – zoals hiervoor al is overwogen – genoegzaam zijn gewaarschuwd.

Beleggen in onderliggende waarde (a(iv))

4.18. De Stichting heeft betoogd dat in de brochures de indruk is gewekt dat direct werd belegd in een mandje van onderliggende activa, waarop de Cedenten zich zouden kunnen verhalen, althans waarop zij aanspraak konden maken. Ook dit slaagt niet. In de brochures en term sheets is uitdrukkelijk opgenomen dat het gaat om notes die worden uitgegeven door LBTC. Dat daadwerkelijk in aandelen en/of indices – voor zover dat al zou kunnen – zal worden belegd in die zin dat Cedenten door aankoop van de notes rechthebbende zouden worden op concrete geïndividualiseerde (pakketten van) aandelen wordt in de brochures en de term sheets niet vermeld en ook niet geïmpliceerd. Integendeel uit de beschrijving van de werking van de notes volgt al dat het geen directe belegging in aandelen of indices betreft. In de brochures en de term sheets is telkens vermeld dat en hoe de onderliggende aandelen en indices van invloed zijn op de vaststelling van de waarde van de notes bij (tussentijdse) aflossing. Deze uiteenzetting is begrijpelijk en niet onjuist en daaruit kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat in plaats van in een note zal worden belegd in de onderliggende aandelen of indices, noch dat die onderliggende waarden tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van LBTC als uitgevende instelling zouden strekken. In een deel van de brochures en term sheets is daarnaast nog uitdrukkelijk vermeld dat het gaat om een ‘afgeleid product’ of een ‘indirecte belegging’ en/of is vermeld dat het rendement van de notes niet volledig de koerswijzigingen van de indexen/fondsen volgt en dat het rendement door meerdere factoren bepaald wordt, zoals de volatiliteit, correlatie en renteniveau’s.

Daarbij komt dat op de door de belegger aan te houden beleggingsrekening steeds slechts een note werd geadministreerd en geen individuele aandelen dan wel enig recht op indices, zodat ook daaruit duidelijk was dat niet daarin, maar in een door LBTC uitgegeven note werd belegd. Indien Cedenten desondanks in de veronderstelling verkeerden dat zij – op wat voor wijze dan ook – rechtstreeks aanspraak konden maken op de onderliggende waarden dient dat voor hun rekening te blijven, nu zij dit redelijkerwijs niet mochten afleiden uit de door Wijs & Van Oostveen verstrekte informatie, terwijl gesteld noch gebleken is dat een van hen op enig moment aanleiding heeft gezien bij Wijs & Van Oostveen dienaangaande aan de bel te trekken of nadere informatie op te vragen.

4.19. De stelling dat de Cedenten ten onrechte hebben gedacht dat de waardedaling van bepaalde van de onderliggende waarden zou kunnen worden gecompenseerd door de waardestijging van de overige onderliggende waarden is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Uit de in de brochures toegelichte werking volgt immers duidelijk in welke verhouding de verschillende onderliggende waarden meetellen bij de berekening van de (tussentijdse) waarde van de notes en daaruit vloeit voort hoe waardefluctuaties van verschillende indexen of aandelen elkaar kunnen opheffen. Waarom deze informatie onjuist is, is door de Cedenten niet toegelicht en de rechtbank kan dan ook niet concluderen dat zij door Wijs & Van Oostveen op dit punt op het verkeerde been zijn gezet.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de informatie in de brochures over de werking en de samenstelling van de notes juist, voldoende duidelijk en niet misleidend is. Ook in zoverre kan niet worden geoordeeld dat Wijs & Van Oostveen in strijd zou hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 4.19 Wft.

Verhandelbaarheid (a(iii) en e))

4.20. Vooropgesteld zij dat Wijs & Van Oostveen onweersproken heeft aangevoerd dat Lehman Brothers International (Europe) is aangesteld als dealer in de notes en in die hoedanigheid verplicht is bied- en laatprijzen daarvoor af te geven, waardoor altijd vraag en aanbod bestaat voor de notes. Het bestaan van een secundaire markt voor de notes staat dus vast en op dat punt is de informatie in de brochures en de term sheets dus juist. Of de brochures en de term sheets desalniettemin misleidend zijn met betrekking tot (de liquiditeit van) de secundaire markt hangt af van de vraag of de notes daadwerkelijk verkocht konden worden. De Stichting heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat dat niet het geval was. Bij gebreke van specifieke cijfers over de omvang en de liquiditeit van de handel en nu gesteld noch gebleken is dat enige Cedent de notes wilde verkopen en daarvoor geen koper heeft kunnen vinden, kan niet worden geoordeeld dat de mededeling in de brochures dat de notes iedere beursdag verhandelbaar zijn, onjuist, onduidelijk of misleidend is.

Verkrijgbaarheid prospectus (c)

4.21. De Stichting heeft betoogd dat Wijs & Van Oostveen niet aan haar verplichting heeft voldaan om de Cedenten te informeren waar zij het prospectus voor de notes konden vinden, omdat de op de site van Wijs & Van Oostveen geplaatste link slechts toegang gaf tot de securities note en de samenvattingsnota, terwijl de Cedenten mochten verwachten dat zij via de link toegang kregen tot het volledige prospectus. Dat er een registration document bestaat wordt weliswaar vermeld in de verrichtingsnota althans de samenvattingsnota maar dit document moesten de Cedenten, door het volgen van ingewikkelde kruisverwijzingen, zelf bij elkaar zoeken. Dit was voor de Cedenten ondoenlijk, aldus de Stichting.

Anders dan de Stichting is de rechtbank van oordeel dat Wijs & Van Oostveen aan haar verplichting ex artikel 4:19 Wft jo 58c lid 3 Wft om informatie te verstrekken over de vindplaats van het prospectus heeft voldaan door in haar brochures en de term sheets te vermelden dat het prospectus verkrijgbaar is op het adres van Wijs & Van Oostveen en te raadplegen is via de website en op deze site een link te plaatsen die een ingang verschaft naar een deel van het prospectus, waarna de Cedenten door het volgen van verwijzingen in de securities note en de samenvattingsnota de overige beschikbare documentatie konden vinden. Dat verschillende onderdelen van het prospectus in de Engelse taal zijn opgesteld en voor de Cedenten lastig te begrijpen waren, zoals de Stichting stelt, is tot slot niet aan Wijs & Van Oostveen – die, zoals hiervoor al is overwogen, immers geen verantwoordelijkheid draagt voor de inhoud van het prospectus – tegen te werpen.

B: Misleidende reclame

4.22. De Stichting heeft betoogd dat Wijs & Van Oostveen jegens de Cedenten onrechtmatig heeft gehandeld door in de brochures en term sheets misleidende mededelingen openbaar te maken als bedoeld in artikel 6:194 BW. Ter onderbouwing van haar stellingen wijst de Stichting enerzijds op de wijze van vormgeving van de brochures en anderzijds op (een deel van) de door haar in het kader van de hiervoor ter zake van de informatieverstrekking gestelde gebreken.

4.23. Aan de orde is of de door Wijs & Van Oostveen openbaar gemaakte brochures en term sheets een mededeling bevatten die in een of meer opzichten misleidend is dan wel of Wijs & Van Oostveen ten onrechte heeft nagelaten daarin een onduidelijkheid of onvolledigheid weg te nemen. Een mededeling is misleidend indien zij door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richt of die zij bereikt een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan. Of daarvan sprake is moet in dit geval worden beoordeeld aan de hand van de vraag of bij in rov. 4.6 omschreven persoon na lezing van de brochures en of de term sheets een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes kan zijn ontstaan dan wel dat daardoor bij die belegger een onjuiste verwachting kan zijn gewekt.

4.24. Bij de beantwoording van die vraag wordt vooropgesteld dat de brochures reclame-uitingen zijn die, behalve een informerend, ook een duidelijk wervend karakter hebben. De brochures zijn ook als zodanig herkenbaar. De brochures benadrukken door lay-out en lettertype eerder de voordelen van de notes dan de risico’s. De rechtbank is echter anders dan de Stichting van oordeel dat deze vormgeving de brochures op zichzelf niet misleidend maakt. Daarbij is van belang dat weliswaar op de voorzijde van de brochure de voordelen van de notes worden benadrukt, maar dat deze bezien in de context van de overige informatie in de brochures niet onjuist of overdreven positief zijn weergegeven. Daarbij komt dat de vormgeving van de brochure er niet aan in de weg staat dat kennis wordt genomen van de gehele inhoud daarvan, terwijl met de indeling in kopjes, lettergrootte of kleurstelling ook niet wordt afgeleid van kennisname van de in de brochure opgenomen beschrijving van de werking en risico’s van de notes. De brochures en term sheets bevatten tot slot ook niet bovenmatig veel of bijzonder ingewikkelde informatie. Dit alles brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat een gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende niet-professionele belegger van de inhoud daarvan kennis had kunnen nemen.

4.25. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de brochures en de term sheets, bezien als geheel, zoals hiervoor meer in detail is overwogen – anders dan de Stichting stelt – geen onjuiste mededelingen bevatten ten aanzien van de werking van de notes. De aan de notes verbonden risico’s zijn in de brochures en term sheets correct en voldoende duidelijk omschreven. De verstrekte informatie is weliswaar niet uitputtend maar ook niet onvolledig. Dit brengt mee dat bij volledige lezing van de brochure of term sheet een feitelijk juist, voldoende duidelijk en volledig beeld verkregen kan worden van de aard en werking van de notes en de daaraan verbonden risico’s. Voor meer uitputtende informatie wordt, terecht, verwezen naar het prospectus. De brochures zijn, zoals gezegd, duidelijk herkenbaar als reclame-uiting, zodat het voor de gemiddelde belegger ook duidelijk zal zijn dat de brochures in beginsel een wervend karakter hebben, waarbij de nadruk eerder op de positieve eigenschappen van de notes zal liggen dan op de risico’s. De gemiddelde belegger zal daarop bij lezing van de brochures bedacht moeten zijn. In de brochures en de term sheets zijn de belangrijkste kenmerken van de notes duidelijk omschreven, is een juiste en begrijpelijke uiteenzetting gegeven van het daaraan verbonden (koers)risico, en blijkt ook voor de gemiddelde niet-professionele belegger duidelijk dat de betalingen op de aflosdatum door LBH werden gegarandeerd. Nu tot slot van een gemiddeld oplettend en omzichtig niet-professionele belegger mag worden verwacht dat hij zich naar behoren informeert en daartoe in ieder geval kennis neemt van de gehele inhoud van de brochure en of de term sheet, kan door de in de brochures of de term sheets dienaangaande opgenomen mededelingen geen onjuiste voorstelling van zaken ontstaan.

4.26. Dit alles leidt tot de slotsom dat de brochures en de term sheets het prospectus bezien als geheel, naar vorm noch inhoud bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de notes hebben kunnen doen ontstaan of bij die belegger een onjuiste verwachting hebben kunnen wekken. De daarin vervatte mededelingen zijn om die reden niet misleidend.

C: Handelen in strijd met de op haar als beleggingsonderneming rustende zorgplicht

Algemeen

4.27. De Stichting stelt dat Wijs & Van Oostveen heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht, die volgt uit de artikelen 7:401 BW, 6:248 BW en de relevante bepalingen uit de ten tijde van haar handelen toepasselijke financiële toezichtwetgeving. Wijs & Van Oostveen heeft immers in strijd met het know your customer beginsel de Cedenten financiële producten verkocht en/of geadviseerd die niet passen bij hun beleggingservaring, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid. Wijs & Van Oostveen is daardoor ofwel toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de op haar jegens individuele Cedenten rustende verbintenissen, dan wel heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld, aldus de Stichting.

4.28. De Stichting vordert op deze grondslag primair namens alle 228 Cedenten, en subsidiair namens Deelen, Pijnenburg, Wilfra, Verhulst en Neefs schadevergoeding.

De rechtbank stelt vast dat de Stichting aldus primair schadevergoeding vordert op grond van onrechtmatig handelen dan wel toerekenbaar tekortschieten van Wijs & Van Oostveen jegens elk van de 228 Cedenten. Dat zijn 228 afzonderlijk te beoordelen vorderingen. Om tot toewijzing van elk van die afzonderlijke vorderingen tot schadevergoeding te kunnen komen, dient de rechtbank per Cedent tenminste te kunnen beoordelen of zij in een contractuele relatie tot Wijs & Van Oostveen (hebben ge)staan, of Wijs & Van Oostveen daarin jegens hen is tekortgeschoten dan wel jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, of de desbetreffende Cedent dientengevolge schade heeft geleden en of deze schade geheel of gedeeltelijk aan de fout Wijs & Van Oostveen kan worden toegerekend.

4.29. Uit de door de Stichting verstrekte gegevens blijkt ten aanzien van 223 van de 228 Cedenten niet meer dan dat zij op enig moment een of meer notes hebben gekocht. Onduidelijk blijft welk type dienstverlening (execution only, advies of vermogensbeheer) tussen de afzonderlijke Cedenten en Wijs & Van Oostveen is overeengekomen. Evenmin is duidelijk of in de afzonderlijke gevallen – en zo ja in welke – een cliëntprofiel is opgemaakt, wat daarin is opgenomen en wat de beleggingservaring, de beleggingsdoelstelling en het risicoprofiel van de desbetreffende Cedenten was. Ondanks dat door Wijs & Van Oostveen bij antwoord erop is gewezen dat elk van de 228 vorderingen tot schadevergoeding individueel onderbouwd zou moeten worden, heeft de Stichting, behalve ten aanzien van Deelen, Pijneburg, Wilfra, Verhulst en Neefs, haar stellingen algemeen gehouden, zonder dat deze te herleiden zijn tot feiten en omstandigheden die in een specifiek geval, dan wel steeds voor iedere individuele Cedent een rol hebben gespeeld. Onder deze omstandigheden kan de rechtbank ten aanzien van 223 van de 228 Cedenten niet vaststellen of, en, zo ja, jegens wie en op welke grond Wijs & Van Oostveen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer op haar rustende verbintenissen dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank kan evenmin vaststellen of en, zo ja, hoe en in welke omvang door wie van deze Cedenten dientengevolge schade is geleden, laat staan dat en waarom zulks geheel of ten dele aan Wijs & Van Oostveen zou kunnen worden toegerekend. De vorderingen zijn ten aanzien van 223 van de 228 Cedenten dan ook niet zodanig toegelicht dat de stellingen van de Stichting, mits bewezen, die vorderingen kunnen dragen. De vorderingen moeten om die reden worden afgewezen.

Deelen

4.30. Ten aanzien van Deelen voert de Stichting aan dat uit een door Deelen ingevulde vragenlijst blijkt dat tussen Deelen en Wijs & Van Oostveen een adviesrelatie bestond. Zij stelt dat Wijs & Van Oostveen geen informatie heeft ingewonnen omtrent de omvang van het vermogen van Deelen of zijn kennis en ervaring met beleggen en slechts summier informatie heeft gevraagd omtrent de beleggingsdoelstellingen. De Stichting stelt dat Deelen geen ervaring met beleggen had en dat het geïnvesteerde vermogen een pensioendoelstelling had. Wijs & Van Oostveen heeft ten onrechte, want niet passend, geadviseerd het gehele vermogen ad € 29.810,00 in notes – deels met en deels zonder kapitaalgarantie – te beleggen omdat daarmee onvoldoende spreiding is aangebracht nu met het gehele belegde vermogen een debiteurenrisico op één partij (LBH) werd gelopen.

4.31. Wijs & Van Oostveen stelt daartegenover dat Deelen op execution-only basis belegde. De met Deelen gesloten overeenkomst voorziet volgens haar daarin, zoals blijkt uit de door haar overgelegde algemene voorwaarden beleggingsgiro waarin is bepaald dat Wijs & Van Oostveen de opdrachten van belegger voor diens rekening en risico zal uitvoeren en dat Wijs & Van Oostveen op verzoek van de belegger hem van advies zal dienen over specifieke effectentransacties. Deelen heeft nooit om advies gevraagd en Wijs & Van Oostveen heeft hem geen advies verstrekt. Wijs & Van Oostveen legt een door Deelen ondertekend ‘Persoonlijk Beleggingsprofiel’ over. Daarin is aangekruist dat Deelen geen ervaring heeft met beleggen en dat het belangrijkste doel algemene vermogensgroei is (vrij belegbaar vermogen; geen specifiek en noodzakelijk doel), de beleggingshorizon 10 jaar of langer en de totale omvang van zijn vermogen € 25.000,--, aldus steeds Wijs & Van Oostveen. Wijs & Van Oostveen betoogt dat hieruit blijkt dat geen sprake was van een adviesrelatie of een pensioendoelstelling, dat zij Deelen niet heeft geadviseerd te beleggen in de notes en dat hij dus zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingskeuzes.

4.32. De rechtbank stelt vast dat de Stichting hiertegenover op haar beurt weliswaar stelt dat uit de algemene voorwaarden beleggingsgiro niet blijkt dat sprake is van een execution-only relatie, maar zij heeft het bestaan, de aard en inhoud van de door haar gestelde adviesrelatie na gemotiveerde betwisting door Wijs & Van Oostveen niet nader omschreven of onderbouwd. Nu de Stichting niet betwist dat door Wijs & Van Oostveen wèl informatie is ingewonnen en dat daaruit niet blijkt dat sprake is van een pensioendoelstelling, terwijl evenmin is bestreden dat Wijs & Van Oostveen geen adviezen aan Deelen heeft verstrekt, heeft de Stichting de door haar namens Deelen ingestelde vordering tegenover de gemotiveerde betwisting door Wijs & Van Oostveen onvoldoende onderbouwd, zodat deze reeds daarom niet toewijsbaar is.

Pijnenburg

4.33. Ten aanzien van Pijnenburg voert de Stichting aan dat uit een door hem op haar verzoek ingevulde vragenlijst blijkt dat tussen Pijnenburg en Wijs & Van Oostveen een adviesrelatie bestond. Zij stelt dat Wijs & Van Oostveen geen informatie heeft ingewonnen omtrent de omvang van het vermogen van Pijnenburg of zijn kennis en ervaring met beleggen. De Stichting stelt dat Pijnenburg geen ervaring met beleggen had. Wijs & Van Oostveen heeft ten onrechte, want niet passend, geadviseerd een bedrag van € 48.935.78, zijnde 40% tot 50% van zijn gehele vermogen, in Dutch Power Notes te beleggen omdat daarmee onvoldoende spreiding is aangebracht nu het resultaat steeds afhankelijk was van dezelfde onderliggende aandelen (Fortis, KPN, Shell) en met het gehele belegde vermogen een debiteurenrisico op één partij (LBH) werd gelopen.

4.34. Wijs & Van Oostveen stelt op haar beurt dat Pijnenburg op execution-only basis belegde en geen advies heeft gevraagd of gekregen. Uit het door Pijnenburg ondertekende ‘Persoonlijk Beleggingsprofiel’ blijkt dat Pijnenburg 2 tot 5 jaar ervaring had met beleggen, dat het belangrijkste beleggingsdoel was; ‘streven naar een bedrag voor bijvoorbeeld (aanvulling) inkomen, aankoop of aflossing in de toekomst. Het eventueel niet halen van deze doelstelling kan ik mij wel permitteren.’ De beleggingshorizon was 2 tot 5 jaar en het totale vermogen bedroeg tussen de € 100.000 en € 225.000. Wijs & Van Oostveen voert aan dat geen sprake was van een adviesrelatie, dat zij Pijnenburg niet heeft geadviseerd te beleggen in de notes en dat hij dus zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingskeuzes.

4.35. De rechtbank stelt vast dat Wijs & Van Oostveen onvoldoende weersproken aanvoert dat tussen Wijs & Van Oostveen en Pijnenburg een execution-only relatie bestond, dat door Wijs & Van Oostveen informatie is ingewonnen over diens beleggingservaring, vermogen en beleggingsdoel, terwijl evenmin is bestreden dat Wijs & Van Oostveen aan Pijnenburg geen adviezen heeft verstrekt. Onder deze omstandigheden kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de door de Stichting namens Pijnenburg aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, zodat deze vorderingen moeten worden afgewezen.

Wilfra

4.36. Ten aanzien van Wilfra voert de Stichting aan dat Wilfra een stamrecht BV is en dat uit een door Wilfra op verzoek van de Stichting ingevulde vragenlijst blijkt dat zij met Wijs & Van Oostveen een adviesrelatie is aangegaan. Zij stelt dat Wijs & Van Oostveen in dat kader enige informatie heeft ingewonnen en dat Wilfra daarbij heeft aangegeven dat zij geen ervaring heeft met beleggingen en dat haar vermogen een pensioendoelstelling heeft. De Stichting stelt dat Wijs & Van Oostveen Wilfra heeft geadviseerd € 57.665,00, zijnde meer dan 50% van haar vermogen in notes met en zonder kapitaalgarantie te beleggen. Wijs & Van Oostveen had dit niet mogen adviseren. Enerzijds omdat notes zonder kapitaalsgarantie gelet op het speculatieve karakter ongeschikt zijn voor een pensioenbelegging, anderzijds omdat aldus onvoldoende spreiding is aangebracht nu met het gehele belegde vermogen een debiteurenrisico op slechts een partij (LBH) werd gelopen.

4.37. Wijs & Van Oostveen stelt op haar beurt dat Wilfra eveneens op execution-only basis belegde en geen advies heeft gevraagd of gekregen. Uit het als productie overgelegde, door H.W. Snijder namens Wilfra ondertekende ‘Persoonlijk Beleggingsprofiel’ blijkt dat Wilfra 2 tot 5 jaar ervaring had met beleggen en dat het belangrijkste beleggingsdoel was: ‘algemene vermogensgroei (vrij belegbaar vermogen; geen specifiek en noodzakelijk doel)’. De beleggingshorizon was 10 jaar of langer en het totale vermogen bedroeg tussen de € 100.000 en € 225.000. Verder heeft Wilfra bij de vraag naar de risicobereidheid de meest risicovolle categorie aangekruist. Dit alles betekent volgens Wijs & Van Oostveen dat geen sprake was van een adviesrelatie of een pensioendoelstelling, dat zij Wilfra niet heeft geadviseerd te beleggen in de notes en dat zij zelf verantwoordelijk is voor haar beleggingskeuzes.

4.38. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Stichting tegenover het door Wijs & Van Oostveen met betrekking tot Wilfra gestelde haar stellingen inhoudelijk niet nader toegelicht. Dit betekent ook hier dat, anders dan de Stichting aan haar vordering ten grondslag legt, met Wijs & Van Oostveen als door haar onvoldoende betwist aangevoerd moet worden aangenomen dat tussen haar en Wilfra een execution-only relatie bestond, dat door Wijs & Van Oostveen wèl informatie is ingewonnen en dat daaruit niet blijkt dat sprake is van een pensioendoelstelling, terwijl evenmin is bestreden dat Wijs & Van Oostveen aan Wilfra geen adviezen heeft verstrekt, zodat de vorderingen ten aanzien van Wilfra moeten worden afgewezen.

Neefs

4.39. Ten aanzien van Neefs voert de Stichting aan dat uit een door hem ingevulde vragenlijst blijkt dat tussen Neefs en Wijs & Van Oostveen een adviesrelatie bestond. Zij stelt dat Wijs & Van Oostveen bij Neefs geen informatie heeft ingewonnen omtrent diens kennis en ervaring met beleggen of beleggingsdoelstellingen. De Stichting stelt dat Neefs geen noemenswaardige ervaring met beleggen had en dat het geïnvesteerde vermogen een pensioendoelstelling kende. Wijs & Van Oostveen heeft ten onrechte, want niet passend, geadviseerd 70% van het vermogen ad € 497.561,00 in notes – deels met en deels zonder kapitaalgarantie – te beleggen omdat daarmee onvoldoende spreiding is aangebracht nu met het gehele belegde vermogen een debiteurenrisico op één partij (LBH) werd gelopen.

4.40. Wijs & Van Oostveen stelt op haar beurt dat ook Neefs op execution-only basis belegde. Weliswaar is volgens haar in de overeenkomst opgenomen dat Wijs & Van Oostveen Neefs desgevraagd zal adviseren over specifieke transacties, maar ook Neefs heeft geen advies gevraagd of gekregen. In een door Wijs & Van Oostveen overgelegd beleggingsprofiel op naam van Neefs is als beleggingsdoel aangekruist ‘Aanvulling inkomen – tegenvallers geen probleem’. De beleggingshorizon is 5 tot 7 jaar en de omvang van het elders ondergebrachte vermogen bedraagt tussen de € 500.000 en € 1.250.000. Verder is aangekruist dat langer dan 5 jaar ervaring bestaat met beleggingen in vastrentende waarden en of garantieproducten en of aandelen en of opties. Wijs & Van Oostveen stelt aldus dat ook hier geen sprake was van een adviesrelatie of een pensioendoelstelling, dat zij Neefs niet heeft geadviseerd te beleggen in de notes en dat hij zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingskeuzes.

4.41. De Stichting voert hiertegenover uitsluitend aan dat de door Wijs & Van Oostveen als productie overgelegde met Neefs gesloten overeenkomst onvolledig is en dat de daarin wèl opgenomen tekst niet uitsluit dat toch sprake was van een adviesrelatie. De Stichting miskent daarmee dat het aan haar is om de aan haar vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden tegenover de gemotiveerde betwisting door Wijs & Van Oostveen nader te onderbouwen. Daarbij ligt het op haar weg om toe te lichten dat en waarom sprake was van een adviesrelatie en om een en ander zo nodig te staven met daartoe dienstige stukken. Zij kan daartoe niet volstaan met te bestrijden wat Wijs & Van Oostveen ter onderbouwing van haar betwisting aanvoert, maar zal zelfstandig moeten stellen en onderbouwen dat tussen partijen een adviesrelatie heeft bestaan, hoe daaraan invulling is gegeven en welke concrete adviezen door Wijs & Van Oostveen in dat kader aan Neefs zijn verstrekt. Dat heeft zij echter niet gedaan. Ook overigens heeft zij de juistheid van de uit het beleggingsprofiel blijkende door Wijs & Van Oostveen van Neefs verkregen informatie niet bestreden. Aldus heeft de Stichting ook de namens Neefs ingestelde vordering tegenover de gemotiveerde betwisting door Wijs & Van Oostveen volstrekt onvoldoende onderbouwd, zodat deze vordering moet worden afgewezen.

Verhulst

4.42. Ten aanzien van Verhulst voert de Stichting aan dat uit een door Verhulst op verzoek van de Stichting ingevulde vragenlijst volgt dat tussen hem en Wijs & Van Oostveen een vermogensbeheerovereenkomst is gesloten. Verhulst heeft daarbij volgens de Stichting aan Wijs & Van Oostveen kenbaar gemaakt dat zijn portefeuille een pensioensdoelstelling had. De Stichting stelt dat Wijs & Van Oostveen desondanks € 200.000,00, zijnde meer dan 70% van het vermogen van Verhulst heeft belegd in notes met en zonder kapitaalgarantie. Zodoende heeft Wijs & Van Oostveen ten onrechte niet de vereiste spreiding in de portefeuille aangebracht omdat aldus met een groot deel van het gehele belegde vermogen een debiteurenrisico op slechts een partij (LBH) werd gelopen, aldus de Stichting.

4.43. Wijs & Van Oostveen bestrijdt dat zij een vermogensbeheerovereenkomst met Verhulst heeft gesloten. Zij legt daartoe over een door Verhulst ondertekende ‘verklaring van aanvaarding voorwaarden’, waarin staat dat Verhulst heeft gekozen voor beleggingsadvies. Verder legt Wijs & Van Oostveen over een geschrift met het opschrift ‘Know your Customer – intake’ waarin is aangekruist dat het vermogen geen bestedingsdoel heeft en waarbij middels een pijltje is verwezen naar de handgeschreven tekst “bootje”. Bij de vraag ‘kunt u zich het niet behalen van de doel-stelling financieel permitteren’ is ‘ja’ aangekruist. De vraag beschikt u elders over vermogen is beantwoord met ‘ja, inclusief woning 1,1 mln’. Tot slot is aankruist dat meer dan 5 jaar ervaring bestaat in beleggingen met aandelen en/of opties. Verhulst heeft volgens Wijs & Van Oostveen zelfstandig, zonder advies besloten iets meer dan € 100.000,00 in notes te beleggen. Wijs & Van Oostveen betwist dat daarmee 70% van de portefeuille in notes was belegd, dit was volgens Wijs & Van Oostveen minder dan de helft. Voorts bestrijdt Wijs & Van Oostveen dat de belegging in de notes onverantwoord was. Het debiteurenrisico op LBH werd destijds niet als reëel beschouwd en verder geldt dat de notes nog steeds een zekere waarde vertegenwoordigen en recent door Verhulst ook zijn verkocht.

4.44. De Stichting voert hiertegenover aan dat uit het intake formulier niet blijkt dat het bestedingsdoel een bootje was, maar dat er veeleer geen concreet bestedingsdoel was. Verder blijkt uit het formulier dat sprake was van een noodzakelijk bestedingsdoel, zodat minder risico genomen kon worden bij het beleggen. Uit de beantwoording van vraag 6 volgt zelfs dat Verhulst het vermogen in de meest defensieve categorie wenste te beleggen. Bij vraag 7 en 8 heeft Verhulst weliswaar aangekruist dat hij meer dan 5 jaar ervaring had met aandelen en opties, maar niet dat hij ervaring had met vastrentende waarden en garantieproducten. De Stichting concludeert daaruit dat de notes te risicovol waren, niet pasten bij het profiel en de wensen van Verhulst en dus niet door Wijs & Van Oostveen hadden mogen worden geadviseerd.

De rechtbank volgt de Stichting daarin niet. Als onweersproken staat vast dat sprake was van een adviesrelatie, waarbij de cliënt in beginsel zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingskeuzes. Verder moet als door WvO gesteld en door de Stichting niet meer weersproken worden aangenomen dat Verhulst zelf het initiatief heeft genomen om een bedrag van iets meer dan € 100.000,00 in de notes te beleggen en dat Wijs & Van Oostveen hem dat niet heeft geadviseerd en dat van het totale belegde vermogen voor minder dan helft – te weten € 200.000,00 – in notes was belegd. Onder die omstandigheden moet er van worden uitgegaan dat ongeveer 25% van het totale belegde vermogen op advies van Wijs & Van Oostveen in de notes is geïnvesteerd. Verder blijkt uit de door Verhulst op verzoek van de Stichting ingevulde vragenformulier dat hij deels in de onderhavige notes en deels ook in notes met een kapitaalgarantie heeft belegd. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden – ook indien zou worden uitgegaan van de door de Stichting voorgestane lezing van het intake formulier – zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet is in te zien waarom een advies om 25% van het belegde vermogen te investeren in (deels van een kapitaalgarantie voorziene) door LBH gegarandeerde notes, als onjuist, te risicovol of niet passend zou moeten worden aangemerkt. De vordering kan aldus ook op dit punt niet slagen.

4.45. De conclusie is dat ook de namens Deelen, Pijnenburg, Wilfra, Neefs en Verhulst ingestelde vorderingen bij gebreke van een voldoende draagkrachtige grondslag niet toewijsbaar zijn.

D: Onrechtmatige gevaarzetting

4.46. De Stichting betoogt dat Wijs & Van Oostveen ten onrechte heeft verzuimd de Cedenten te waarschuwen voor het direct dreigende gevaar dat LBH gelet op de verslechterende economische omstandigheden en de meer specifiek bij Lehman Brothers optredende problemen niet aan haar garantieverplichtingen zou kunnen voldoen. Nu Wijs & Van Oostveen evenwel onweersproken heeft aangevoerd dat ook zij het (dreigend) faillissement van Lehman Brothers niet heeft kunnen voorzien, valt niet goed in te zien hoe Wijs & Van Oostveen desalniettemin kan worden verweten dat zij daar niet voor heeft gewaarschuwd. Uit de stellingen van partijen kan niets anders worden opgemaakt dan dat de problemen bij LBH, voor zover kenbaar voor een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur tot onmiddellijk vóór het faillissement van LBH niet zodanig waren dat een dergelijke adviseur daaruit redelijkerwijs kon of moest afleiden dat LBH mogelijk niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Ook dit betoog slaagt niet.

Slotsom

4.47. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door de Stichting daartoe aangedragen gronden de jegens Wijs & Van Oostveen ingestelde vorderingen kunnen dragen. Dit betekent dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen en dat deze vorderingen zullen worden afgewezen. In het midden kan blijven of enkele Cedenten zoals Wijs & Van Oostveen aanvoert niet-ontvankelijk zijn (nu zij al een andere procedure zijn begonnen) of geen last ter incasso aan de Stichting hebben gegeven. De vorderingen tegen Bestuurders en Aandeelhouder zijn ingesteld voor het geval Wijs & Van Oostveen niet aan een eventuele betalingsveroordeling zal kunnen voldoen. Nu een dergelijke veroordeling uitblijft behoeft een en ander geen verdere bespreking. De vorderingen tegen Bestuurders en Aandeelhouder worden eveneens afgewezen. De overige door Wijs & Van Oostveen en de Bestuurders en Aandeelhouder aangedragen verweren behoeven geen bespreking meer.

4.48. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

(...; red.)

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de Stichting in de proceskosten (...; red.),

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot

1. Wijs & Van Oostveen heeft haar cliënten de mogelijkheid geboden om te beleggen in gestructureerde obligaties die waren uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. BV. Lehman Brothers Holdings Inc. had de obligaties gegarandeerd. Deze obligaties, met klinkende namen zoals Power Notes, waren op vrij gecompliceerde wijze gekoppeld aan verschillende aandelenindexen. Met het faillissement van Lehman Brothers zagen de beleggers hun investering grotendeels in rook opgaan.

2. Ruim tweehonderd beleggers spreken middels een belangenstichting Wijs & Van Oostveen en haar bestuurders aan. Zij hebben hun (vermeende) vorderingen aan de belangenstichting gecedeerd of een last ter incasso gegeven aan de belangenstichting, waardoor deze in eigen naam de vorderingen kan innen. De belangenstichting baseert de vorderingen op gebrekkige informatieverstrekking, misleidende reclame en schending van zorgplicht. Op deze drie gronden vordert de stichting vergoeding van de schade van alle beleggers, zonder dat zij daarbij de individuele omstandigheden uiteenzet. Daarnaast vordert zij een verklaring voor recht dat Wijs & Van Oostveen jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Ten slotte specificeert zij de omstandigheden van vijf met name genoemde beleggers, waarvoor zij de zorgplichtschending nader motiveert.

3. De rechtbank wijst alle vorderingen af. Dit is grotendeels ingegeven door (de beoordeling van) de feiten. Daarop zal ik niet ingaan, aangezien partijen daarover in hoger beroep de degens zullen kruisen. Een aantal juridisch getinte oordelen verdient wel een korte bespreking. De rechtbank gaat hier en daar in op de merites van het toezichtrecht. Dat getuigt van moed en is toe te juichen, temeer nu in de rechtspraak veelal met een beleefde boog om de Wft wordt heengelopen. De rechtbank gaat soms erg kort door de bocht. In deze noot zal ik iets bijsturen.

Prospectusaansprakelijkheid – openbaar maken en bepalen inhoud

4. Wijs & Van Oostveen heeft de obligaties niet zelf uitgegeven, maar handelde als beleggingsonderneming voor haar cliënten. De uitgifte geschiedde door Lehman Brothers, dat in verband daarmee een prospectus heeft uitgegeven. Partijen zijn het hierover eens, zo blijkt in r.o. 4.2. De rechtbank vervolgt dat Wijs & Van Oostveen het prospectus niet beschikbaar heeft gesteld of heeft geopenbaard als bedoeld in art. 4:19 Wft, art. 6:193c en 6:194 BW. Wijs & Van Oostveen wordt daarom slechts verantwoordelijk geacht voor haar eigen brochures en term sheets. In dat kader dient zij te voldoen aan de vereisten van art. 4:19 Wft en art. 6:193c en 194 (oud) BW. Opgemerkt zij dat art. 6:194 BW, sinds de wijziging van 15 oktober 2008, slechts van toepassing is op misleiding van niet-consumenten.

5. De rechtbank lijkt te veronderstellen dat Wijs & Van Oostveen het prospectus niet hebben geopenbaard in de zin van o.a. art. 6:194 (oud) BW, nu de toezichtrechtelijke verplichting tot publicatie van een prospectus op Lehman Brothers rustte. Het feit dat het prospectus beschikbaar was op de website van Wijs & Van Oostveen en op verzoek werd toegestuurd, doet daaraan niet af volgens de rechtbank. Dat lijkt mij niet juist. Wijs & Van Oostveen heeft via haar website en door het toesturen het prospectus openbaar gemaakt in de zin van art. 6:194 (oud) BW. Het feit dat Lehman Brothers het ook heeft gepubliceerd, doet daaraan niet af. Een winkelier die een folder van een leverancier in zijn winkel legt, maakt die folder even goed openbaar. Vergelijk o.a. Asser 6-IV nr. 315. Een verschil met de winkelier is dat een beleggingsonderneming niet zelf de stukken aanbiedt, zoals wellicht bedoeld in art. 6:194 BW. Dat neemt niet weg dat de beleggingsonderneming mogelijk handelt ten behoeve van de uitgevende instelling, in het bijzonder wanneer zij retourprovisies ontvangt. In dat geval valt zij alsnog onder de reikwijdte van art. 6:194 BW. Wijs & Van Oostveen heeft de inhoud van het prospectus niet mede bepaald. Dat betekent dat de beleggers in beginsel moeten bewijzen dat het prospectus niet juist en volledig was, zo volgt uit art. 6:195 (oud) BW.

Richtlijnconforme uitleg Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en MiFID

6. Toen de obligaties werden aangeboden, was art. 6:193c BW nog niet in werking getreden. Dat had wel gemoeten, omdat de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in juni 2007 had moeten zijn geïmplementeerd. De rechtbank legt de bestaande regelgeving daarom richtlijnconform uit. Zij spitst dit terecht toe op art. 6:194 (oud) BW, maar zij wil tevens art. 4:19 Wft uitleggen conform de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Het is de vraag of dat juist is. Art. 4:19 Wft is een vrucht van de MiFID-richtlijn. Zou je bepalingen die op grond van de ene richtlijn zijn geïmplementeerd, conform een andere richtlijn moeten uitleggen? Dat ligt niet voor de hand. Bovendien betreft art. 4:19 Wft een toezichtsrechtelijke norm, die weliswaar civielrechtelijke gevolgen heeft. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken hanteert daarentegen civielrechtelijke normen. De rechtbank legt met andere woorden art. 6:194 (oud) BW terecht uit conform de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Hetzelfde zou moeten gelden voor art. 6:162 BW. Voor normen uit de Wft ligt dat echter niet voor de hand.

Niet-professionele belegger, maatman-belegger en consument

7. In r.o. 4.6 scheert de rechtbank niet-professionele beleggers over een kam met een (rechts)persoon die niet belegt in de uitvoering van haar beroep of bedrijf, met de “maatman-belegger” en, zo het gaat om een natuurlijk persoon, met de consument in de zin van art. 6:193a e.v. BW. De rechtbank probeert in grote stappen snel thuis te zijn, maar zij struikelt.

8. De natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf is een consument in de zin van art. 6:193a BW. Verder zijn de begrippen niet gelijk te schakelen. Een consument is niet per definitie een maatman-belegger (de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger). De gemiddelde consument als bedoeld in art. 6:193a BW is daarentegen wel een maatman. Men vergelijke onder andere preambule 18 bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Ten slotte kan een consument onder omstandigheden als professionele belegger worden aangemerkt, zo volgt uit art. 1:1 en 4:18c Wft.

9. De gemiddelde consument is een geobjectiveerd begrip, dat ertoe dient vast te kunnen stellen of een handelspraktijk misleidend is (art. 6:193c e.v. BW). Is de handelspraktijk misleidend, dan is dat onrechtmatig jegens consumenten (art. 6:193b BW). Of een concrete consument gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend is (en aldus past in de maatmancategorie), is niet relevant voor de vraag of een handelspraktijk misleidend is als bedoeld in art. 6193c e.v. BW. De handelspraktijk is evengoed onrechtmatig jegens bovengemiddeld geïnformeerde consumenten. De vraag of deze persoon in concreto gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend is, speelt uiteraard wel een rol voor de causaliteit en de eigen schuld.

Niet-essentiële informatie en prospectus

10. De rechtbank schrijft in r.o. 4.7: “Anders dan de Stichting betoogt, geldt voorts als uitgangspunt dat het Wijs & Van Oostveen is toegestaan om voor niet essentiële informatie (namelijk informatie die niet essentieel is voor het nemen van een wel geïnformeerde beleggingsbeslissing) te verwijzen naar het (Engelstalige) prospectus ...” De rechtbank lijkt hiermee te zeggen dat de brochures van Wijs & Van Oostveen alle essentiële informatie dienen te bevatten en dat zij voor niet-essentiële informatie kunnen verwijzen naar het prospectus. Als de rechtbank dat zo heeft bedoeld, stelt zij te hoge eisen aan de brochures. De brochures hoeven niet alle essentiële informatie (zoals door de rechtbank gedefinieerd) te bevatten. Anders zouden de brochures qua omvang vergelijkbaar moeten zijn met het prospectus. De inhoudelijke voorschriften voor prospectussen zijn er immers niet voor niets. De brochures moeten juist en volledig zijn. Daartoe kunnen zij verwijzen naar (overige essentiële informatie in) het prospectus. Voorts geven art. 4:19 Wft en art. 51a Bgfo nadere vereisten aan dergelijke stukken.

11. Wellicht bedoelt de rechtbank te refereren aan art 6:193 d BW. Ingevolge lid 2 is het niet toegestaan om essentiële informatie weg te laten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen als hij daardoor een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Lid 4 werkt dit uit: bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium en de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. In een heel korte reclame-uiting zal veelal volstaan kunnen worden met een verwijzing naar het prospectus. Hoe uitgebreider het stuk, des te meer zullen onder meer de risico’s moeten worden belicht.

Zorgplicht en vergelijking met eerdere uitspraken over obligaties van Lehman Brothers

12. De op schending van zorgplicht gestoelde claims zijn in deze uitspraak alle verworpen. De rechtbank stelde de Stichting Hulp Gedupeerden eerder ook in het ongelijk tegen Wijs & Van Oostveen (o.a. Rb. Amsterdam 12 september 2012, «JOR» 2012/361 en Rb. Amsterdam 2 maart 2011, «JOR» 2011/123). In andere gevallen omtrent gestructureerde obligaties van Lehman Brothers werden soortgelijke vorderingen daarentegen wel toegewezen (o.a. Rb. Amsterdam 18 juli 2012, «JOR» 2012/359, m.nt. Van der Velden (Simonis e.a./Wijs & Van Oostveen). De belangrijkste verschillen zijn dat in die andere gevallen beleggingsadvies of vermogensbeheer werd verleend, terwijl een (te) groot deel van de beleggingsportefeuille in obligaties van Lehman Brothers werd belegd. Dat hebben de beleggers in de onderhavige zaak niet weten te bewijzen.

mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat bij Keijser Van der Velden NV; fellow Instituut voor Financieel Recht, Onderzoekcentrum Onderneming en Recht, Radboud Universiteit Nijmegen