Hof Amsterdam 14 mei 2013, JOR 2013/212 (Stichting Hulp Gedupeerden / Wijs en Van Oostveen)

JOR 2013/212
Gerechtshof Amsterdam
14 mei 2013, 200.093.711/01.
( mr. Van Achterberg
mr. Tillema
mr. Hoekzema )

Stichting Hulp Gedupeerden BV te Weststellingwerf,
appellante,
advocaat: mr. J.H. Lemstra,
tegen
1. Wijs & Van Oostveen te Amsterdam,
2. P.J. Schäfer te Alkmaar,
3. S. Sarphatie te Amstelveen,
4. J. Boelee te Amsterdam,
5. Wijs & Van Oostveen Beheer BV te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaten: mr. F.M.A. ’t Hart en mr. M.L.M.N. Heltzel.

Prospectusplicht, Beleggingsonderneming heeft in brochures en termsheets voor door Lehman Brothers uitgegeven beleggingsproducten geen onjuiste, onvolledige of misleidende informatie verstrekt, Bekrachtiging van Rb. Amsterdam 2 maart 2011, «JOR» 2011/123

[ Wft - 4:19 ; Wft - 4:20 ; BW Boek 6 - 194 (oud) ]

» Samenvatting

De Stichting stelt dat Wijs & Van Oostveen de Cedenten (beleggers die bij Wijs & Van Oostveen door Lehman Brothers uitgegeven Notes hebben gekocht en hun vorderingen op Wijs & Van Oostveen aan de Stichting Hulp Gedupeerden hebben gecedeerd) heeft misleid in de zin van art. 6:194 (oud) BW, uitgelegd conform de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, althans dat zij in strijd heeft gehandeld met de art. 4:19 en 4:20 Wft en/of met de op de art. 4:19 en 4:20 Wft gebaseerde bepalingen uit het Bgfo. In de tegen de brochures en termsheets aangevoerde bezwaren kunnen de volgende specifieke aspecten worden onderscheiden: verkrijgbaarheid prospectus, (debiteuren)risico’s, risico van vroegtijdige aflossing, risico’s van de structuur van de Notes, beleggen in onderliggende waarden en verhandelbaarheid. Hierna zal op die aspecten worden ingegaan.

– verkrijgbaarheid prospectus.

Voor elke consument die de verrichtingsnota heeft gedownload moet duidelijk zijn geweest dat het prospectus uit verschillende documenten bestond. Ook de Nederlandse vertaling bevatte die informatie. Dat het, zoals de Stichting stelt, voor de gemiddelde consument onmogelijk was om kennis te nemen van het (gehele) prospectus is dus niet juist.

– (debiteuren)risico.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de brochures en de termsheets ten aanzien van de werking van de Notes en de aan de Notes verbonden risico’s correct, duidelijk en niet misleidend zijn. In de brochures en de termsheets is opgenomen dat aan het einde van de looptijd de inleg wordt terugbetaald en dat Lehman Brothers Holdings Inc. (“LBH”) de terugbetaling van de inleg heeft gegarandeerd. Ook staat in de brochures en de termsheets dat de Notes worden uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co BV (“LBTC”). Dat is voldoende om te begrijpen dat LBTC de partij is die de gehele inleg zal moeten terugbetalen en dat de beleggers het risico lopen dat LBTC daartoe niet in staat zal zijn. Dat dat risico aanwezig is, volgt ook uit de door LBH gegeven garantie. Dat aan de door LBH verstrekte garantie het risico is verbonden dat LBH failleert en dat zij in dat geval niet de (gehele) inleg zal kunnen uitkeren, behoeft geen uitdrukkelijke vermelding, maar spreekt voor zich.

– risico van vroegtijdige aflossing.

In de brochures en termsheets is ter zake van het risico van vroegtijdige aflossing geen onjuiste, onvolledige of misleidende informatie verstrekt.

– risico’s van de structuur van de Notes.

Anders dan de Stichting betoogt, acht het hof de Notes geen bijzonder complex en risicovol product, dat uitsluitend geschikt is voor beleggers met ervaring in derivaten en opties. De door Wijs & Van Oostveen verstrekte informatie over de feitelijke werking van de Notes is niet onjuist, onvolledig of misleidend.

– beleggen in onderlinge waarde.

In de brochures en termsheets is opgenomen dat het gaat om Notes die worden uitgegeven door LBTC. In de brochures wordt beschreven dat met Notes indirect wordt belegd in een mandje dat bestaat uit aandelen(indexen). Het hof is van oordeel dat de informatie over de onderliggende waarden in de brochures en termsheets juist, voldoende duidelijk en niet misleidend is.

– verhandelbaarheid.

In alle brochures wordt vermeld dat de Notes elke dag kunnen worden verkocht. Uit het feit dat als gevolg van het faillissement van LBTC de Notes niet verhandelbaar waren, kan niet worden afgeleid dat de Notes vóór die tijd ook niet verhandelbaar waren. Voorts staat als onvoldoende betwist vast dat Wijs & Van Oostveen na de deconfiture van Lehman Brothers haar cliënten de mogelijkheid heeft geboden om de Notes te verkopen. Bovendien volgt uit een artikel in het Financieele Dagblad van 15 mei 2012 dat de Notes vanaf 16 mei 2012 verhandelbaar zijn op een speciaal handelsplatform. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de mededeling in de brochures en de termsheets dat de Notes iedere beursdag verhandelbaar zijn onjuist, onduidelijk of misleidend is.

De grieven falen. Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis.

beslissing/besluit

» Uitspraak

(...; red.)

4. Beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. De Stichting is een stichting die zich volgens haar statuten – kort gezegd – ten doel stelt het behartigen van de belangen van hen die schade hebben geleden door de aankoop bij Wijs & Van Oostveen van door Lehman Brothers Treasury Co B.V. (hierna: LBTC) uitgegeven Notes, en die hun vorderingen op Wijs & Van Oostveen c.s. aan de Stichting hebben gecedeerd.

4.1.2. Wijs & Van Oostveen is een beleggingsonderneming die beleggingsdiensten verleent aan het publiek. De aandelen in Wijs & Van Oostveen worden gehouden door de Aandeelhouder en het bestuur wordt gevormd door de Bestuurders. Wijs & Van Oostveen heeft brochures en/of termsheets opgesteld voor beleggingsproducten (hierna: Notes), die waren uitgegeven door LBTC. De Notes hebben als hoofdkenmerken dat de belegger voor een bepaalde tijd een bedrag inlegt tegen een (deels vaste en deels) variabele rente en dat de belegger aan het einde van de looptijd de inleg terugkrijgt.

In deze procedure gaat het om de volgende Notes:

Uitgiftedatum

Garantie Bonus Notes 5 (GBN5)

10 oktober 2006

Garantie Bonus Notes 6 (GBN6)

9 februari 2007

China Security Notes 4 (CSN4)

3 april 2007

Rent Plus Notes 1 (RPN1)

7 februari 2008

China Security Notes 5 (CSN5)

7 februari 2008

Rente Garant Notes 1 (RGN1)

7 februari 2008

Rente Garant Notes 2 (RGN2)

10 april 2008

Garantie Bonus Notes 9 (GBN9)

27 juni 2008

4.1.3. LBTC is een 100% dochtervennootschap van Lehman Brothers UK Holdings (Delaware) Inc, die een 100% dochtervennootschap is van Lehman Brothers Holdings Inc. (hierna: LBH). Bij alle Notes heeft LBH de terugbetaling van de inleg door LBTC gegarandeerd.

4.1.4. Op 15 september 2008 heeft LBH in de Verenigde Staten surséance van betaling aangevraagd in een zogeheten Chapter 11 procedure. Op 19 september 2008 is aan LBTC voorlopige surséance van betaling verleend. Op 8 oktober 2008 is LBTC failliet verklaard.

4.2. De Stichting heeft Wijs & Van Oostveen c.s. doen dagvaarden en gevorderd Wijs & Van Oostveen te veroordelen tot betaling van € 9.972.958,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2010 alsmede tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.422,- en de kosten van de procedure en de Bestuurders en de Aandeelhouder te veroordelen tot betaling van de toegewezen bedragen voor zover de Stichting die niet kan incasseren bij Wijs & Van Oostveen.

De Stichting, die stelt op te treden namens ongeveer 260 (rechts)personen (hierna: de Cedenten) die in de periode 2 september 2006 tot en met 23 juni 2008 Notes hebben gekocht, legt aan haar vordering op Wijs & Van Oostveen (onder meer) ten grondslag dat Wijs & Van Oostveen onrechtmatig jegens de Cedenten heeft gehandeld door te handelen in strijd met de prospectusplicht, de regelgeving inzake de informatieverstrekking (artikel 4:19 Wft) en door zich schuldig te maken aan misleidende reclame (artikel 6:194 (oud) BW)). De rechtbank heeft naar de kern genomen geoordeeld dat de brochures en de termsheets ten aanzien van de werking van de Notes en de aan de Notes verbonden risico’s correct, (voldoende) duidelijk en niet misleidend zijn. Voorts heeft de rechtbank geconcludeerd dat de brochures en het prospectus bezien als geheel naar vorm noch inhoud bij een gemiddeld geïnformeerde en gemiddeld intelligente, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de Notes hebben kunnen doen ontstaan of bij die belegger een onjuiste verwachting hebben kunnen wekken. De daarin vervatte mededelingen zijn om die reden niet misleidend in de zin van 6:194 (oud) BW. De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting afgewezen en haar als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

4.3. De Stichting heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Wijs & Van Oostveen c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt. Voor zover nodig zal het hof hierna op de eiswijziging en de daartegen geuite bezwaren ingaan.

4.4. De Stichting heeft het hoger beroep beperkt tot het gestelde handelen van Wijs & Van Oostveen in strijd met de artikelen 4:19 en 4:20 Wft en 6:194 (oud) BW en tot de mededelingen gedaan in de brochures en termsheets. Het hoger beroep ziet niet op het gestelde misleidende karakter van de mededelingen gedaan in de prospectussen.

De Stichting vordert na eiswijziging in hoger beroep voor recht te verklaren dat Wijs & Van Oostveen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Cedenten die, kort gezegd, op advies van en/of via en/of bij Wijs & Van Oostveen Notes hebben gekocht of doen kopen (i) door in de brochures en termsheets misleidende mededelingen in de zin van artikel 6:194 (oud) BW openbaar te maken en (ii) door schending van de bij en/of krachtens de artikelen 4:19 en/of 4:20 Wft gestelde regels en/of van de in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) gestelde regels (in het bijzonder de artikelen 51a en 57-63 Bgfo) ter zake van de Notes. Voorts vordert de Stichting Wijs & Van Oostveen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die de Cedenten als gevolg van die onrechtmatige daden hebben geleden. Daarnaast vordert de Stichting voor recht te verklaren dat de Bestuurders en de Aandeelhouder onrechtmatig jegens de Cedenten hebben gehandeld door de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers van Wijs & Van Oostveen op Wijs & Van Oostveen te frustreren en/of te beperken en hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die de Cedenten als gevolg van die onrechtmatige daad hebben geleden. Ten slotte vordert de Stichting Wijs & Van Oostveen c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

4.5. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling.

4.6. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de vraag welke precontractuele informatie Wijs & Van Oostveen over de Notes moest verstrekken.

Een Note is een zogenoemd gestructureerd product, een product dat zo is “gebouwd” dat het rendement van het product afhankelijk is van de koersontwikkeling van een “mandje” aandelen(indexen). Een Note is overdraagbaar en verhandelbaar. Dat een Note overdraagbaar is en kan worden verhandeld volgt reeds uit het feit dat Wijs & Van Oostveen op haar site koersinformatie geeft; zie ook hetgeen hierna in 4.29 e.v. nog aan de orde zal komen. Daaruit volgt dat een Note een effect, een financieel instrument, in de zin van artikel 1:1 Wft is en daarmee ook een financieel product in de zin van genoemd artikel. Een Note is geen complex product als bedoeld in artikel 1 Bgfo, omdat een Note niet een combinatie is van twee verschillende financiële producten – met een Note wordt niet geleend én belegd, verzekerd én belegd of gespaard én belegd – en evenmin bij ministeriële regeling is aangewezen als complex product.

Artikel 4:19 Wft luidt als volgt:

“1. Een financiële onderneming draagt er zorg voor dat de door of namens haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product of een financiële dienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doen aan ingevolge dit deel te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie.

2. De ingevolgde deze afdeling verstrekte informatie is feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend.

(...)

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het tweede lid, voor zover de informatie, bedoeld in dat lid, verstrekt wordt in het kader van het verlenen van beleggingsdiensten.”

Het eerste lid ziet op alle informatie die de financiële onderneming verstrekt of beschikbaar stelt, dus zowel op onverplichte als verplichte informatie. Het tweede lid ziet op informatie die de financiële onderneming op grond van deze afdeling moet verstrekken.

Bij artikel 51a Bgfo zijn met betrekking tot de in de in artikel 4:19 Wft bedoelde informatie nadere regels gesteld.

Artikel 51a Bgfo luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. De door een beleggingsonderneming aan een niet-professionele belegger verstrekte informatie:

a. bevat de naam van de beleggingsonderneming;

b. is accuraat en wijst niet op de mogelijke voordelen van een (...) financieel instrument zonder dat ook een correct en duidelijke indicatie van de mogelijke risico’s wordt gegeven;

c. is toereikend en door de presentatie ervan te begrijpen voor het gemiddelde lid van de groep tot wie zij is gericht; en

d. geeft belangrijke zaken, vermeldingen of waarschuwingen niet verhuld of afgezwakte weer.”

4.7. Artikel 4:20 Wft luidt als volgt:

“1. Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product verstrekt een beleggingsonderneming of financiële dienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. (...)”

Artikel 4:20 Wft ziet op de informatie die (precontractueel) verplicht moet worden verstrekt.

In de artikelen 58a en 58c Bgfo zijn met betrekking tot de in de in artikel 4:20 Wft bedoelde informatie nadere regels gesteld.

Artikel 58a Bgfo luidt als volgt:

“1. Een beleggingsonderneming verstrekt voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst (...) aan een niet-professionele belegger:

a. informatie over de wederzijdse rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst met betrekking tot de beleggings- of nevendienst;

b. de in artikel 58b bedoelde informatie over de overeenkomst of de beleggingsdiensten of nevendiensten;

c. de overige op grond van de artikelen 58b tot en met 58e vereiste informatie.

(...)

3. Indien een reclame-uiting van een beleggingsonderneming een aanbod bevat om een overeenkomst met betrekking tot een financieel instrument of een beleggings- of nevendienst aan te gaan, of de uitnodiging bevat om een dergelijk aanbod te doen en vermeldt hoe hierop kan worden gereageerd, wordt daarin tevens de voor het aanbod of de uitnodiging van belang zijn informatie als bedoeld in de artikelen 58b tot en met 58e opgenomen.

(...)”

Artikel 58b Bgfo bepaalt welke algemene informatie de beleggingsonderneming moet verstrekken over haar onderneming en haar diensten.

Artikel 58c luidt voor zover van belang als volgt:

“1. De informatie, bedoeld in artikel 58a, eerste lid, onderdeel c, omvat een algemene beschrijving van de aard en risico’s van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. (...)

3. Een beleggingsonderneming die aan een niet-professionele belegger informatie verstrekt over een financieel instrument waarvoor overeenkomstig de richtlijn prospectus een prospectus is gepubliceerd, deelt de cliënt mede waar dit prospectus verkrijgbaar is. (...)

5. Een beleggingsonderneming verstrekt over een financieel instrument dat een garantie van een derde omvat, aan een niet-professionele belegger voldoende bijzonderheden over de garantie en de garantiegever.”

Artikel 58d bepaalt welke informatie moet worden verstrekt indien een derde namens de beleggingsonderneming financiële instrumenten die toebehoren aan de niet-professionele belegger aanhoudt. Die situatie doet zich hier niet voor. Artikel 58e ziet op de informatie die de beleggingsonderneming over de kosten en de bijbehorende lasten van het financiële instrument aan de niet-professionele belegger dient te verstrekken. Daarover bestaat geen geschil, zodat op dat artikel niet behoeft te worden ingegaan.

De artikelen 4:19, leden 1 en 2, en 4:20 Wft zijn op 1 januari 2007 in werking getreden (Besluit van 11 december 2006, Stb. 2006, 664). De leden 3 en 4 van artikel 4:19 zijn op 1 november 2007 in werking getreden (Besluit van 30 oktober 2007, Stb. 2007, 408). De materie van artikel 4:19 Wft was voorheen geregeld in artikel 30 Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) en die van artikel 4:20 lid 1 Wft (onder meer) in artikel 31 lid 1 Wfd. De hiervoor genoemde artikelen van het Bgfo zijn op 1 november 2007 in werking getreden (Besluit van 30 oktober 2007; Stb. 2007, 408). Vijf van de acht Notes zijn na 1 november 2007 uitgegeven.

4.8. De Notes en de daarop betrekking hebbende brochures en termsheets zijn uitgegeven vóór de inwerkingtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005, PBL 149/22 van 11 juni 2005) op 15 oktober 2008. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, die op 12 juni 2005 in werking is getreden, moest op 12 juni 2007 in nationale wetgeving zijn omgezet. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie bestaat vanaf het tijdstip van het verstrijken van de in de richtlijn aangeduide omzettingstermijn. Vijf van de acht Notes zijn uitgegeven na het verstrijken van de omzettingstermijn op 12 juni 2007. Voor die Notes moet artikel 6:194 (oud) BW richtlijnconform worden geïnterpreteerd. Daarbij dient in het bijzonder acht te worden geslagen op artikel 7 (misleidende omissies) van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, zoals omgezet in de artikelen 6:193d, 6:193e en 6:193f (nieuw) BW.

4.9. De Stichting stelt dat de brochures en termsheets een uitnodiging tot aankoop bevatten. De brochures en termsheets zijn zowel gezamenlijk als afzonderlijk aan het publiek verstrekt, in verschillende gevallen met een begeleidende brief, aldus de Stichting. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Wijs & Van Oostveen verklaard, zo blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 1 december 2010, dat GBN9 bij brief met termsheet aan bestaande klanten is aangeboden.

Het hof is van oordeel dat een brochure als hier aan de orde een reclame-uiting is die een aanbod bevat om een overeenkomst met betrekking tot die Notes aan te gaan. Daarbij wordt vermeld hoe hierop kan worden gereageerd: in elk van de brochures wordt onder het kopje “Inschrijven” vermeld op welke drie manieren kan worden ingeschreven en elke brochure bevat een inschrijfcoupon. Op grond van artikel 58a lid 3 Bgfo moet in de brochures dan tevens de voor het aanbod van belang zijnde informatie als bedoeld in de artikelen 58b tot en met 58e zijn opgenomen. In de termsheets wordt niet vermeld op welke manieren op de Notes kan worden ingeschreven. Evenmin kan daarin een aanbod worden gelezen. De termsheets zijn derhalve geen reclame-uiting waarop artikel 58a lid 3 Bgfo het oog heeft. De vraag die vervolgens rijst is of een termsheet wel een uitnodiging tot aankoop in de zin van artikel 7 lid 4 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (en het daarop gebaseerde artikel 6:193e BW) is. Een termsheet kan als een onderdeel van een uitnodiging tot aankoop worden beschouwd, indien Wijs & Van Oostveen een Note bij brief met termsheet aan potentiële of bestaande klanten heeft aangeboden, hetgeen in de praktijk is voorgekomen. Op zichzelf genomen kan een termsheet niet als een uitnodiging tot aankoop worden beschouwd.

4.10. De vraag of de inhoud van een brochure of een termsheet juist, volledig en niet-misleidend is, moet los van het prospectus worden beoordeeld. Dat volgt uit artikel 58a lid 3 Bgfo in samenhang met artikel 58c lid 1 Bgfo: de informatie die moet worden verstrekt omvat een algemene beschrijving van de aard en risico’s van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. In artikel 7 lid 4 onder a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is bepaald dat in het geval van een uitnodiging tot aankoop de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin zulks gezien het medium en het product passend is, als essentiële informatie wordt beschouwd. Op grond van het bepaalde in artikellid 5 is in geval van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, de bij of krachtens artikel 4:20 Wft genoemde informatie in ieder geval essentiële informatie (zie ook de artikelen 6:193e onder a en 6:193f onder f BW (nieuw)).

4.11. Mede gezien het bepaalde in artikel 7 lid 3 en lid 4 onder a Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is het hof van oordeel dat die Richtlijn ten aanzien van het begrip essentiële informatie geen andere, strengere eisen stelt dan artikel 4:20 Wft en de daarop gebaseerde artikelen 58a lid 3 en 58c lid 1 Bgfo. Het hof wijst in dat verband op de op genoemde leden van artikel 7 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken gebaseerde artikel 6:193d lid 4 BW (nieuw), waarin is bepaald dat bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen in aanmerking worden genomen.

4.12. In het kader van grief 4 gaat de Stichting ervan uit dat ieder document afzonderlijk moet worden beoordeeld. Zij keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verstrekte informatie moet worden “bezien als geheel”. Het hof is van oordeel dat de Stichting van een te beperkte opvatting uitgaat. Haar standpunt vindt ook geen steun in de door haar genoemde jurisprudentie die ziet op een prospectus. Als Wijs & Van Oostveen in het kader van een aanbod verschillende documenten (zoals bijvoorbeeld reclamemateriaal en termsheets) heeft verstrekt, zal dat in beginsel bij de beantwoording van de vraag of die informatie aan de hiervoor genoemde eisen voldoet, als geheel mogen worden genomen.

4.13. Wijs & Van Oostveen betoogt dat de bepalingen uit de Wft en het Bgfo waarnaar de Stichting verwijst uitsluitend betrekking hebben op de dienstverlening. In onderhavige procedure gaat het echter niet om informatie over de dienstverlening door Wijs & Van Oostveen maar om informatie over een bepaald financieel product. Geen van de bepalingen uit het Bgfo waarnaar de Stichting verwijst zijn van toepassing op de brochures en termsheets, aldus Wijs & Van Oostveen. Zij ziet echter over het hoofd dat artikel 58a lid 3 Bgfo betrekking heeft op reclame-uitingen én op informatieverschaffing bij het aangaan van een overeenkomst met betrekking tot een financieel instrument alsmede dat artikel 58c Bgfo ook betrekking heeft op informatieverstrekking: lid 1 van artikel 58c Bgfo verwijst immers naar artikel 58a, eerste lid, onderdeel c.

4.14. Naar aanleiding van grief 3 overweegt het hof dat als uitgangspunt geldt dat de vraag of de brochures of de termsheets een mededeling bevatten die door vorm of inhoud bij degenen tot wie zij zich richten of die zij bereiken een onjuiste verwachting of een onjuiste dan wel onvolledige voorstelling van zaken kan doen ontstaan en dus in een of meer opzichten misleidend is, moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of bij een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende niet-professionele belegger na lezing van de brochures of de termsheets een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de werking en de risico’s van de Notes kan zijn ontstaan dan wel dat daardoor bij die belegger een onjuiste verwachting kan zijn gewekt. Indien de niet-professionele belegger een natuurlijk persoon is, is hij gelijk te stellen aan een consument zoals bedoeld in afdeling 3A van Titel 3 van boek 6 BW.

4.15. De Notes hebben de volgende (essentiële) kenmerken.

i. Alle Notes zijn uitgegeven door LBTC en zijn zogenoemde 100% garantieproducten: aan het einde van de looptijd ontvangen de notehouders de volledige inleg terug. Alle Notes hebben in beginsel een vaste looptijd die varieert van zes tot negen jaar.

ii. De GBN5, GBN6 en GBN9 kennen als onderliggende waarden een gelijk gewogen “mandje” met alle 50 aandelen die op respectievelijk 10 oktober 2006, 5 december 2006 en 1 augustus 2006 deel uitmaken van de DJ Global Titans Index. De CSN4 heeft als onderliggende waarden een mandje van drie Chinese indexen: de Hang Seng China Enterprises Index, de Hang Seng Index en de MSCI Taiwan Index in de verhouding 40:40:20. De CSN5 heeft als onderliggende waarden een gelijk gewogen mandje van de drie genoemde Chinese indexen. De RPN1, RGN1 en RGN2 hebben als onderliggende waarden een mandje met de aandelen van dertig multinationals, genoteerd aan de Dow Jones Euro Stoxx 50 Index, de S&P 500 Index en de Nikkei 225 Index, van elke index de tien grootste multinationals.

iii. Bij de GBN5, GBN6, GBN9, RPN1, RGN1 en RGN2 ontvangen de notehouders gedurende de looptijd eenmaal per jaar couponrente. Bij de GBN5, GBN6 en GBN9 is de rente gedurende respectievelijk de eerste twee jaar (GBN5 en GBN6) en de eerste vier maanden (GBN9) vast, en daarna is de rente afhankelijk van het gemiddelde van de procentuele koersontwikkeling van de onderliggende waarden ten opzichte van de startwaarden, met een maximum van 10%, respectievelijk 9%. Bij RPN1, RGN1 en RGN2 is de rente gedurende de gehele looptijd afhankelijk van de procentuele koersontwikkeling van de onderliggende waarden, met een minimum van respectievelijk 4%, 3,5% en 4% per jaar en steeds met een maximum van 9%. Aan het einde van de looptijd ontvangen de notehouders hun volledige inleg verhoogd met de laatste rente-uitkering. LBH heeft de laatste rente-uitkering en de terugbetaling van de volledige inleg op de einddatum gegarandeerd. RPN1, RGN1 en RGN2 worden tussentijds afgelost indien het totaal aan ontvangen rente respectievelijk 40%, 35% en 40% van de nominale waarde beloopt. Bij de CSN4 en CSN5 ontvangen de notehouders gedurende de looptijd geen couponrente. Aan het einde van de looptijd ontvangen de notehouders hun volledige inleg verhoogd met het gewogen gemiddelde van de procentuele koersontwikkeling van de drie Chinese indexen. LBH heeft het uitkeren van het rendement en het terugbetalen van de volledige inleg op de einddatum gegarandeerd.

4.16. De Stichting stelt dat Wijs & Van Oostveen de Cedenten heeft misleid in de zin van artikel 6:194 (oud) BW, uitgelegd conform de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, althans dat zij in strijd heeft gehandeld met de artikelen 4:19 en 4:20 Wft en/of met de op de artikelen 4:19 en 4:20 Wft gebaseerde bepalingen uit het Bgfo, doordat:

a. in de brochures en termsheets wordt gemeld dat het volledige prospectus via het (web)adres van Wijs & Van Oostveen beschikbaar is, terwijl dat niet het geval is, het bovendien voor de gemiddelde consument onmogelijk was om de ontbrekende gedeelten van het prospectus te traceren, en het prospectus zodanig complex is dat deze door de gemiddelde consument niet kan worden doorgrond;.

b. in de brochures en termsheets essentiële informatie over (de kenmerken van) de Notes ontbreekt die wel is opgenomen in de prospectussen, namelijk:

i. dat de Notes bedoeld zijn voor beleggers met ervaring in derivaten, opties, en optietransacties en die de aan de Notes verbonden risico’s doorgronden en aanvaarden,

ii. dat de notehouder in het algemeen en ten aanzien van terugbetaling op de einddatum afhankelijk is van de kredietwaardigheid van LBTC en LBH,

iii. dat het gevaar bestaat dat voor de Notes geen (secundaire) markt bestaat en dat als er al een secundaire markt zou zijn, deze niet blijvend is en illiquide kan zijn,

iv. dat het investeren in de Notes niet hetzelfde is als investeren in de onderliggende waarden,

v. dat sprake kan zijn van een “default” van de uitgevende instelling en dat dit zal leiden tot vervroegde aflossing en deze vervroegde aflossing minder kan bedragen dan het geïnvesteerde bedrag en zelfs nihil kan zijn,

vi. ten aanzien van CSN4 en CSN5, dat aan het investeren in opkomende economieën specifieke gevaren zijn verbonden,

c. in de brochures en termsheets onjuiste mededelingen worden gedaan over de aard, kenmerken en risico’s van de Notes;

d. in de brochures en termsheets de indruk wordt gewekt dat door aankoop van de Notes (direct of indirect) wordt belegd in de onderliggende waarden in plaats van in een aan LBTC verstrekte (al dan niet renteloze) lening;

e. in de brochures en termsheets niet duidelijk wordt gemaakt dat de Notes uitsluitend geschikt zijn voor ervaren en deskundige beleggers, en de producten ten onrechte worden aangeprezen als alternatief voor (bijvoorbeeld) een deposito;

f. in de brochures en termsheets wordt gesteld dat er een levendige (beurs)handel in de Notes bestaat, terwijl dat onjuist is, althans niet kan worden waargemaakt, en wordt verzwegen dat in geval van faillissement van leningnemer en garantiegever sowieso geen sprake is van verhandelbaarheid in de zin die daar in de brochures en termsheets aan wordt gegeven;

g. in de brochures en termsheets de debiteurenrisico’s van de notehouder onjuist, althans onvolledig, wordt weergegeven; en

h. in de brochures en termsheets onduidelijkheid wordt geschapen over de rol en verplichtingen van Wijs & Van Oostveen, LBTC en LBH.

4.17. In de tegen de brochures en termsheets aangevoerde bezwaren, die elkaar deels overlappen, kunnen de volgende specifieke aspecten worden onderscheiden: verkrijgbaarheid prospectus (a), (debiteuren)risico’s (b.(ii), c, g en h), risico van vroegtijdige aflossing (b.(v)), risico’s van de structuur van de Notes (b.(i) en e), beleggen in onderliggende waarden (b.(iv) en d) en verhandelbaarheid (b.(iii) en f). Hierna zal op die aspecten worden ingegaan.

Verkrijgbaarheid prospectus (a)

4.18. De Stichting stelt dat iedere consument die een prospectus wil raadplegen en conform de desbetreffende brochure en/of termsheet naar de website gaat waarop het “Prospectus” kan worden gedownload op een onvolledig document stuit, terwijl de website doet voorkomen dat het gaat om het volledige prospectus. Voorts was het voor de gemiddelde consument onmogelijk om de ontbrekende gedeelten van het prospectus te traceren. Bovendien waren de in het Engels gestelde teksten zodanig complex dat deze door de gemiddelde consument niet waren te doorgronden, aldus nog steeds de Stichting. Het hof oordeelt als volgt.

4.19. Lid 3 van artikel 58c Bgfo bepaalt dat een beleggingsonderneming die aan een niet-professionele belegger informatie verstrekt over een financieel instrument waarvoor overeenkomstig de Richtlijn prospectus een prospectus is gepubliceerd, de cliënt meedeelt waar dit prospectus verkrijgbaar is. Anders dan Wijs & Van Oostveen lijken te veronderstellen, ontslaat die vermelding Wijs & Van Oostveen niet van de verplichting tot informatieverstrekking als vastgelegd in het Bgfo. In alle brochures en termsheets wordt de website genoemd waar het prospectus kan worden gedownload. Voorts staat op de eerste bladzijde van de verrichtingsnota (Securities Note) die steeds kon worden gedownload, dat de Securities Note, de Summary Note en het Registration Document gezamenlijk het Prospectus vormen. Voor elke consument die de verrichtingsnota heeft gedownload moet dus duidelijk zijn geweest dat het Prospectus uit verschillende documenten bestond. Ook de Nederlandse vertaling van de Summary Note, die bij GBN6, CSN4, CSN5, RGN1, RGN2 en GBN9 steeds kon worden gedownload, bevatte die informatie. Daarbij komt dat in alle verrichtingsnota’s is vermeld waar genoemde documenten gratis verkrijgbaar waren. Dat het, zoals de Stichting stelt, voor de gemiddelde consument onmogelijk was om kennis te nemen van het (gehele) prospectus is dus niet juist. Dat de in het Engels gestelde teksten zodanig complex waren dat deze door de gemiddelde consument niet konden worden doorgrond, is niet aan Wijs & Van Oostveen, die geen verantwoordelijkheid draagt voor de inhoud van het prospectus, tegen te werpen. Overigens valt, in het licht van het betoog van de Stichting dat de brochures en termsheets alle essentiële informatie moeten bevatten, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de Cedenten door het niet kunnen downloaden van het volledige prospectus zouden zijn misleid dan wel schade zouden hebben geleden.

(Debiteuren)risico (b.(ii), c, g en h)

4.20. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de brochures en de termsheets ten aanzien van de werking van de Notes en de aan de Notes verbonden risico’s correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Uit de daarin verstrekte informatie volgt zonder meer dat met de Notes voor een vaste periode wordt belegd tegen een (deels) variabele – van met name genoemde externe factoren afhankelijke – (rente)vergoeding. In de brochures en termsheets is opgenomen dat aan het einde van de looptijd de inleg wordt terugbetaald en dat LBH de terugbetaling van de inleg heeft gegarandeerd. Ook staat in de brochures en de termsheets dat de Notes worden uitgegeven door LBTC. Dat is voldoende om te begrijpen dat LBTC de partij is die de gehele inleg zal moeten terugbetalen en dat de beleggers het risico lopen dat LBTC daartoe niet in staat zal zijn. Dat dat risico aanwezig is, volgt ook uit de door LBH gegeven garantie. Dat aan de door LBH verstrekte garantie het risico is verbonden dat LBH failleert en dat zij in dat geval niet de (gehele) inleg zal kunnen uitkeren, behoeft geen uitdrukkelijke vermelding, maar spreekt voor zich. Bovendien wordt in alle brochures aandacht besteed aan de kredietwaardigheid van LBH. In vier van de zes brochures wordt in aanvulling daarop expliciet vermeld dat door de belegging een debiteurenrisico op LBH wordt gelopen. In de twee oudste brochures ontbreekt die mededeling. In vijf van de acht termsheets wordt ook expliciet vermeld dat een debiteurenrisico op LBH wordt gelopen. In de drie oudste termsheets ontbreekt die mededeling. De brochures en de termsheets waarin genoemde mededeling ontbreekt zijn uitgegeven voor 1 november 2007, de datum waarop de genoemde artikelen van het Bgfo in werking zijn getreden en voor 12 juni 2007, de datum waarop artikel 6:194 (oud) richtlijn conform moet worden uitgelegd (zie ook onder 4.7 en 4.8).

4.21. Anders dan de Stichting meent, behoefde Wijs & Van Oostveen in de brochures of de termsheets (mede gelet op het bepaalde in artikel 58c lid 5 Bgfo) geen meer gedetailleerde uiteenzetting te geven over de aard en omvang van de door LBTC en LBH gedreven onderneming. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat LBH over een A+ rating beschikte, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien wat nadere informatie daaraan toe of af had kunnen doen. Op basis van de namen van de vennootschappen had het de Cedenten reeds duidelijk kunnen en moeten zijn dat LBTC en LBH onderdeel uitmaken van de Lehman Brothers groep en dat de twee vennootschappen met elkaar waren verweven. Om die reden kan het betoog van de Stichting dat de Cedenten zijn misleid door het in de brochures en termsheets opgewekte vertrouwen dat zij konden terugvallen op twee afzonderlijke volwaardige debiteuren haar niet baten. Bij het voorgaande is nog van belang dat de Stichting niet heeft betwist dat het faillissement van een bank met een omvang als Lehman Brothers vóór 15 september 2008 vrij algemeen als nagenoeg ondenkbaar werd beschouwd. Dat het faillissement van een individuele groepsmaatschappij als LBTC niet ondenkbaar is, volgt reeds uit de door LBH gegeven garantie. De Cedenten hebben zowel een vordering op LBTC als uitgevende instelling als op LBH als garantieverstrekker. De verwachting is dat de Cedenten zowel een uitkering uit de boedel van LBTC als van LBH zullen ontvangen. De Cedenten kunnen derhalve terugvallen op twee afzonderlijke debiteuren, hetgeen niet het geval zou zijn geweest, indien LBH zich niet garant zou hebben gesteld of de Notes zou hebben uitgegeven.

Risico van vroegtijdige aflossing (b.(v))

4.22. Met het risico van vroegtijdige aflossing heeft de Stichting, zo volgt uit de pleitnota in hoger beroep onder 12.21, in het bijzonder het oog op het risico dat de LBH zou failleren. Dit belangrijkste en dus essentiële risico had niet onvermeld mogen blijven in de brochures en termsheets, aldus de Stichting. Onder 4.21 is reeds overwogen dat het risico dat LBH failleert en dat zij dan niet de (gehele) inleg zal kunnen uitkeren, geen uitdrukkelijke vermelding behoefde.

Wat betreft het betoog van de Stichting dat in de brochures en termsheets ook gewezen had moeten worden op het risico dat één van de in het (basis) prospectus genoemde “events of default” zich voordoet en dat als het gevolg daarvan de Notes eerder mogen worden afgelost tegen de dan geldende marktwaarde, geldt het volgende. Nu gesteld noch gebleken is dat het risico dat één van die events of default zich zou voordoen reëel was, is de informatie daarover geen essentiële informatie in de zin van de toepasselijke regelgeving en behoefde om die reden niet in de brochures en termsheets te worden vermeld.

Uit het voorgaande volgt dat in de brochures en termsheets ter zake van het risico van vroegtijdige aflossing geen onjuiste, onvolledige of misleidende informatie is verstrekt.

Risico’s van de structuur van de Notes (b.(i) en e)

4.23. De Stichting stelt dat de Notes gestructureerde, zeer complexe leningen zijn die de consument verstrekt aan LBTC, met een terugbetalingsgarantie (100%) van LBH, waarvan de hoogte van de terugbetalingsverplichting in tegenstelling tot een gewone lening (gedeeltelijk) afhankelijk is van de onderliggende waarde van een aantal externe activa. De Notes kunnen in economische zin worden gezien als een lening gekoppeld aan een calloptie op de waarde van de externe activabestanddelen. De Notes zijn volgens de Stichting wat betreft werking en kenmerken zodanig complex, dat de gemiddelde consument deze niet kan doorgronden. Daarom zijn de Notes uitsluitend geschikt voor ervaren beleggers die de aard en risico’s van de Notes kunnen begrijpen, deze kunnen dragen en deze willens en wetens aanvaarden. De brochures en termsheets wekken ten onrechte de indruk dat de Notes geschikt zijn voor iedere consument die meer rendement uit zijn vermogen wil halen dan met een deposito, reguliere spaarrekening of andere renteproducten. Zij wekken ten onrechte de indruk dat de risico’s van de Notes daarmee vergelijkbaar zijn, aldus nog steeds de Stichting.

4.24. Ten aanzien van het debiteurenrisico verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen en beslist. Voorts is van belang dat het hier garantieproducten betreft waarbij het verlies op de inleg in beginsel nihil is, ongeacht de structuur van de Notes. Anders dan de Stichting mede op basis van de in het registratiedocument opgenomen waarschuwing betoogt, acht het hof de Notes geen bijzonder complex en risicovol product, dat uitsluitend geschikt is voor beleggers met ervaring in derivaten en opties. Kenmerkend voor de Notes is dat de inleg aan het einde van de looptijd volledig wordt terugbetaald en dat de (rente)vergoeding (gedeeltelijk) afhankelijk is van de ontwikkeling van een mandje aandelen(indexen). De hoogte van de (rente)vergoeding is niet afhankelijk van de door de uitgevende instelling al dan niet gekozen optieconstructie om aan haar verplichting tot rentevergoeding te kunnen voldoen, maar slechts van de waarden van de aandelen(indexen) waaraan de rentevergoeding is gekoppeld. De (terug)betaling van de inleg en de (rente)vergoeding is evenmin afhankelijk van de gekozen optieconstructie, maar uitsluitend van de gegoedheid van de uitgevende instelling en, indien aanwezig, de garant. De bijzondere risico’s die kleven aan een rechtstreekse belegging in opties doen zich hier niet voor. Voor het begrijpen van de kenmerken van de Notes is het daarom niet nodig die eventuele optieconstructie te kennen en te begrijpen.

4.25. In de brochures en termsheets is duidelijk vermeld hoe de Notes werken en hoe de variabele (rente)vergoeding wordt berekend. Van een product dat zo complex is dat een nadere toelichting in de brochures of termsheets vereist was, is geen sprake. Bij de CSN4 en CSN5 is het feit dat geen rente/dividend over de inleg wordt vergoed expliciet in beide brochures opgenomen en volgt ook uit de rekenvoorbeelden. In beide termsheets is achter “coupon” aangegeven dat dat niet op die Notes van toepassing is. Dat er alleen een upside voor de consument bestaat indien aan het einde van de looptijd een positief verschil bestaat tussen enerzijds de gezamenlijke ontwikkeling van de onderliggende waarden en anderzijds het nominale bedrag van de lening is niet juist. Er is reeds sprake van een upside indien het gewogen rendement aan het einde van de looptijd meer bedraagt dan 0%.

Uit het voorgaande volgt dat de door Wijs & Van Oostveen verstrekte informatie over de feitelijke werking van de Notes niet onjuist, onvolledig of misleidend is.

Beleggen in onderliggende waarde (b.(iv) en d)

4.26. De Stichting betoogt dat in de brochures en termsheets de suggestie is gewekt dat direct werd belegd in een mandje van onderliggende activa, waarop de Cedenten zich zouden kunnen verhalen, althans waarop zij aanspraak konden maken. Die misleiding had ook grote gevolgen voor de risico-inschatting die de consument maakte. Bij een directe of indirecte investering in activa kon de waardevermindering van één activum immers gecompenseerd worden met (eventuele) winsten van de overige activa uit het mandje. De consument dacht met de aanschaf van Notes een beperkt risico te lopen op waardevermindering van (een deel van de) onderliggende waarden. In aanvulling daarop dacht de consument dat op de einddatum de kapitaalsgarantie als vangnet zou gelden voor het zeer onwaarschijnlijk scenario dat alle onderliggende waarden tot een waarde van nul zouden dalen. Het hof oordeelt als volgt.

4.27. In de brochures en termsheets is opgenomen dat het gaat om Notes die worden uitgegeven door LBTC. In de brochures wordt onder het kopje “hoe werken ze” beschreven dat met Notes indirect wordt belegd in een mandje dat bestaat uit aandelen(indexen). Daarnaast wordt uiteengezet op welke wijze de telkens met name genoemde aandelen(indexen) bepalend zijn voor het bedrag dat jaarlijks of aan het einde van de looptijd aan (rente)vergoeding zal worden uitgekeerd. In de termsheets wordt achter het kopje “Onderliggende waarden” beschreven welke aandelen(indexen) in het mandje zijn opgenomen en achter het kopje “Coupon” of “Aflossing” wordt uitgelegd op welke wijze het resultaat wordt berekend.

4.28. Aan de stelling dat de Cedenten ten onrechte hebben gedacht dat de waardedaling van een of meer onderliggende waarden gecompenseerd kon worden door de waardestijgingen van de overige onderliggende waarden gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij. Uit de in de brochures en de termsheets gegeven uitleg volgt immers duidelijk in welke verhouding de verschillende onderliggende waarden meetellen bij de berekening van de waarde van het mandje en daaruit volgt hoe waardefluctuaties van verschillende aandelen of indexen elkaar kunnen opheffen. Ook volgt daaruit dat de waarde van het mandje niet van belang is voor de aflossing op de einddatum van de volledige inleg. De waarde van het mandje speelt alleen een rol bij, kort gezegd, de bepaling van het rendement. Op de door de notehouder aan te houden beleggingsrekening werd steeds slechts een Note geadministreerd en geen individuele aandelen, zodat ook daaruit duidelijk had moeten zijn dat niet in aandelen(indexen), maar in door LBTC uitgegeven Notes werd belegd. Gesteld noch gebleken is dat een of meer Cedenten zich naar aanleiding van die wijze van administratie met vragen daarover tot Wijs & Van Oostveen hebben gewend. Als gevolg van het feit dat niet werd belegd in aandelen(indexen) behoefden de beleggers ten aanzien van CSN4 en CSN5 er niet voor te worden gewaarschuwd dat aan het investeren in opkomende economieën specifieke gevaren zijn verbonden.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de informatie over de onderliggende waarden in de brochures en termsheets juist, voldoende duidelijk en niet misleidend is.

Verhandelbaarheid (b.(iii) en f)

4.29. De Stichting heeft aangevoerd dat in de brochures ten onrechte de suggestie wordt gewekt dat de Notes vrij verhandelbaar zijn. Daarmee wordt ten onrechte de indruk gewekt dat er een levendige markt bestaat voor de Notes en dat deze zeer courant zijn, terwijl dat niet het geval is. Na het faillissement van de uitgevende instelling en de garantiegever was van enige verhandelbaarheid al helemaal geen sprake. Het had op de weg van Wijs & Van Oostveen gelegen hiervoor in de brochures en termsheets te waarschuwen, althans daar minst genomen een opmerking over te maken, aldus de Stichting. Ter onderbouwing van haar stelling dat de verhandelbaarheid van de Notes werd gewaarborgd door Lehman Brothers International Europe verwijst Wijs & Van Oostveen naar de verklaring van verschillende (oud-)bestuurders en medewerkers van Wijs & Van Oostveen van 30 oktober 2012 die Wijs & Van Oostveen als productie 72 bij pleidooi in het geding heeft gebracht. De (oud-)bestuurders en medewerkers verklaren voor zover van belang als volgt: “De verhandelbaarheid van de notes (...) werd gewaarborgd door Lehman Brothers International Europe. Lehman Brothers International Europe trad op als een zogenaamde ‘market maker’. Dit betekende dat Lehman Brothers International Europe bij de handel in de notes de verplichting had om als koper/verkoper te fungeren. Lehman Brothers International Europe had de verplichting op zich genomen om bied- en laatprijzen voor de notes af te geven. Deze verplichting van Lehman Brothers International Europe blijkt ook uit de prospectussen van de notes.”. Als bijlage bij genoemde verklaring heeft Wijs & Van Oostveen een verklaring van R. van Barneveld van Theodoor Gilissen Bankiers N.V., gedateerd 26 oktober 2012, in het geding gebracht. Van Barneveld verklaart dat “Theodoor Gillissen tot september 2008 in opdracht van Wijs & Van Oostveen orders in notes van Lehman Brothers [heeft] uitgevoerd. Ons is niet bekend – naar de beste herinnering van onze handelaren – dat opgegeven orders niet tot uitvoering hebben geleid”. De Stichting betwist genoemde verklaringen en brengt een verklaring van P. Ente van Gils van 16 januari 2012 in het geding. Ente van Gils verklaart dat zij in de zomer van 2008 de niet-gegarandeerde notes van Lehman Brothers die zij (ook) bezat, heeft geprobeerd te verkopen, maar dat dat toen niet kon omdat er geen kopers voor waren of de handel was stilgelegd. Ook in het verleden was haar een keer het aanbieden van notes van Lehman Brothers ontraden of eigenlijk onmogelijk gemaakt, omdat de prijs door ontbrekende kopers te slecht zou zijn of omdat er gewoon geen koers was. S. Sarphatie heeft in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van Wijs & Van Oostveen naar aanleiding van de verklaring van Ente van Gils onder meer het volgende verklaard (productie 73 bij pleidooi): “De notes van Lehman Brothers zijn te allen tijde verhandelbaar geweest. (...) De verhandelbaarheid van de door (...) Ente van Gils genoemde notes was niet afhankelijk van ‘kopers’ in de markt. De prijs van deze notes werd bepaald door een aan de uitgevende instelling (LBT) gelieerde Lehman Brothers entiteit (LBIE) en werd doorgevoerd tegen de Nett Asset Value (NAV). Dus niet door vraag en aanbod maar door de werkelijke waarde van de notes, vastgesteld door die gelieerde partij (LBIE). Er was dus altijd een koper (of verkoper). De verklaring van (...) Ente van Gils dat notes niet verkocht konden worden omdat er geen prijs was of omdat er geen kopers waren is dus niet correct.” Dienaangaande geldt het volgende.

4.30. In alle brochures wordt vermeld dat de Notes elke dag kunnen worden verkocht en dat de koers vanaf een bepaalde datum dagelijks gevolgd kan worden op de website wijs.nl of infonotes.nl en dat voor de meest actuele koers gebeld kan worden. In alle termsheets wordt achter het kopje “Publicatie koers” vermeld vanaf welke datum de koers wordt gepubliceerd op de site wijs.nl of notesinfo.nl. Wijs & Van Oostveen heeft als productie 58 bij memorie van antwoord besprekingen van M. Tak van een zestal Notes (CSN4, CSN5, RGN1, RGN2, GBN5 en GBN6) in het geding gebracht. Tak vermeldt in de bespreking van CSN4, CSN5, RGN1, RGN2 onder het kopje “Verhandelbaarheid en vervolginformatie” dat op de website van Wijs & Van Oostveen of een speciale site (uitstekende) koersinformatie staat. In het licht van het vorenstaande heeft de Stichting met de verklaring van Ente van Gils, die betrekking heeft op andere, niet-gegarandeerde notes, en die Wijs & Van Oostveen gemotiveerd heeft betwist, haar stelling dat de Notes niet verhandelbaar waren onvoldoende toegelicht. Uit het feit dat als gevolg van het faillissement van LBTC de Notes niet verhandelbaar waren, kan niet worden afgeleid, dat de Notes vóór die tijd ook niet verhandelbaar waren. Voorts staat als onvoldoende betwist vast dat Wijs & Van Oostveen na de deconfiture van Lehman Brothers haar cliënten de mogelijkheid heeft geboden om de Notes te verkopen; zie in dat verband ook de brief van 28 februari 2011 die Wijs & Van Oostveen als productie 74 bij pleidooi in het geding heeft gebracht. Bovendien volgt uit een artikel in het Financieele Dagblad van 15 mei 2012 (productie 75 bij pleidooi) dat de Notes vanaf 16 mei 2012 verhandelbaar zijn op een speciaal handelsplatform. Gezien het vorenstaande kan niet worden geoordeeld dat de mededeling in de brochures en de termsheets dat de Notes iedere beursdag verhandelbaar zijn onjuist, onduidelijk of misleidend is.

5. Slotsom en kosten

De grieven falen. Het overige dat partijen hebben aangevoerd kan buiten bespreking blijven. De specifieke bewijsaanbiedingen van de Stichting onder 8.6, 8.8, 18.5 en 28.4 van de memorie van grieven worden als niet ter zake dienend gepasseerd, aangezien geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven en voor het overige wordt het algemene bewijsaanbod gepasseerd, omdat het geen betrekking heeft op voldoende concreet gestelde relevante feiten en omstandigheden. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met verwijzing van de Stichting in de kosten van het hoger beroep. Wijs & Van Oostveen vordert de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de dag van de uitspraak. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de veertiende dag na het wijzen van het arrest.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 2 maart 2011 tussen partijen heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 457918/HA ZA 10-1449;

veroordeelt de Stichting in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.);

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot

1. Wijs & Van Oostveen heeft haar cliënten de mogelijkheid geboden om te beleggen in gestructureerde obligaties die waren uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. BV. Lehman Brothers Holdings Inc. had de obligaties gegarandeerd. Deze obligaties waren op vrij gecompliceerde wijze gekoppeld aan verschillende aandelenindexen. Met het faillissement van Lehman Brothers zagen de beleggers hun investering grotendeels in rook opgaan.

2. Een paar honderd beleggers spreken middels een belangenstichting Wijs & Van Oostveen en haar bestuurders aan. Zij hebben hun (vermeende) vorderingen aan de belangenstichting gecedeerd of een last ter incasso gegeven aan de belangenstichting, waardoor deze in eigen naam de vorderingen kan innen. De stichting heeft een aantal procedures parallel aan elkaar lopen, die op verschillende wijze zijn opgezet en deels betrekking hebben op verschillende producten (o.a. Rb. Amsterdam 12 september 2012, «JOR» 2012/361; Rb. Amsterdam 2 maart 2011, «JOR» 2011/123 en Rb. Amsterdam 19 december 2012, «JOR» 2013/103, m.nt. Van der Velden). De vorderingen in de onderhavige procedure zijn gebaseerd op gebrekkige informatieverstrekking en misleidende reclame. Op deze gronden vordert de stichting een verklaring voor recht, dat Wijs & Van Oostveen jegens de beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof wijst in navolging van de rechtbank alle vorderingen af.

3. Toen een deel van de obligaties werd aangeboden, was art. 6:193c BW nog niet in werking getreden. Dat had wel gemoeten, omdat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in juni 2007 had moeten zijn geïmplementeerd. Het hof legt de bestaande regelgeving daarom richtlijnconform uit. Het hof spitst dit toe op art. 6:194 (oud) BW. Hetzelfde behoort mijns inziens te gelden voor art. 6:162 BW. Dat betekent dat aan consumenten ten minste bepaalde essentiële informatie diende te worden verstrekt en dat de verstrekte informatie juist, volledig en niet-misleidend moest zijn. Het hof oordeelt richtlijnconform dat de informatie die vereist is op grond van art. 4:20 Wft jo. 58a e.v. Wft, in ieder geval essentiële informatie is.

4. De rechtbank had de vraag of de verstrekte informatie juist, volledig en niet-misleidend was getoetst aan de verstrekte documenten “bezien als geheel” (Rb. Amsterdam 2 maart 2011, «JOR» 2011/123, r.o. 4.24-4.25). De stichting komt daartegen op. Het hof oordeelt in r.o. 4.10 dat de vraag of een brochure of termsheet juist, volledig en niet-misleidend is, los van het prospectus moet worden beoordeeld. Daarbij verwijst het hof naar art. 58a en 58c Bgfo. Even verder in r.o. 4.12 oordeelt het hof echter dat als Wijs & Van Oostveen in het kader van het aanbod verschillende documenten heeft verstrekt, de beoordeling of die informatie juist, volledig en niet-misleidend is, in beginsel op die documenten als geheel betrekking mag hebben.

5. Dit laatstgenoemde oordeel is opmerkelijk. Het hof geeft geen eigen oordeel over de vraag of individuele stukken met betrekking tot een obligatie misleidend zijn, omdat het oordeel over misleidendheid in beginsel op de stukken als geheel mag zien. Het hof oordeelt vervolgens dat niet vaststaat dat de beleggers zijn misleid, zodat jegens hen niet onrechtmatig is gehandeld. Naar mijn indruk ontbreekt een stap om tot dit oordeel te kunnen komen. Het hof stelt immers niet vast dat elke belegger al die stukken heeft ontvangen met betrekking tot de door hem aangeschafte notes. Integendeel, het hof oordeelt in r.o. 4.9 dat aan verschillende beleggers verschillende documenten zijn toegestuurd. Als het mogelijk is dat een belegger slechts bepaalde documenten heeft ontvangen en andere niet, moet voor de vraag of die belegger is misleid, worden gekeken naar die individuele documenten, zonder dat zij worden bezien als geheel met documenten die die belegger niet heeft ontvangen.

6. Het hof hanteert als gezegd als maatstaf dat de misleidendheid moet worden vastgesteld aan de hand van de stukken als geheel bezien. Hierbij past een tweede kanttekening. De vraag is hoe deze maatstaf zich verhoudt tot de uitspraak van de Hoge Raad van 27 november 2009 inzake World Online, «JOR» 2010/43, m.nt. KF. In r.o. 4.25.1 oordeelde de Hoge Raad over mededelingen van of namens World Online buiten het prospectus: “Voor al deze mededelingen geldt evenzeer als voor het prospectus dat zij ingevolge art. 6:194 BW niet misleidend mogen zijn voor de ‘maatman-belegger’.” De Hoge Raad lijkt als maatstaf te hanteren dat de mededelingen apart dienen te worden getoetst. Mij dunkt dat dat ook het uitgangspunt is van art. 6:193a e.v. BW. De uitspraak van het hof is hiermee moeilijk te rijmen.

7. In het prospectus van de notes had Lehman Brothers het volgende opgenomen: “Prospective investors of the Notes should be experienced with respect to derivatives, particularly options and option transactions (...) Such transaction is suitable only for, and should be made only by, an investor who has no need for liquidity and understands and can afford the financial and other risks of this transaction.” Een dergelijke waarschuwing ontbrak in de brochures, termsheets en andere documentatie van Wijs & Van Oostveen. Volgens de stichting zijn de beleggers daardoor misleid. De rechtbank en het hof menen dat hier geen sprake is van misleiding, omdat de notes niet zo complex zijn, als de stichting betoogt.

8. Complex is een begrip met juridische lading. Het hof oordeelt terecht dat de notes geen complexe producten zijn in de zin van het Bgfo. Het gaat immers om verhandelbare obligaties, die zijn aan te merken als effecten zoals bedoeld in art. 1:1 Wft. Het aanbod daarvan wordt gereguleerd door de Prospectusverordening. Het feit dat de notes geen complexe producten zijn, laat onverlet dat zij complex kunnen zijn in de zin van ingewikkeld. De Nederlandse curatoren van Lehman Brothers vinden sommige notes “verschrikkelijk ingewikkeld”, zo blijkt uit interviews in het Financieel Dagblad van 7 mei en 4 juni 2013. Wie de voorwaarden van de notes doorneemt, begrijpt de curatoren. Het hof acht de notes daarentegen geen bijzonder complexe en risicovolle producten, die slechts geschikt zijn voor beleggers met ervaring in derivaten en opties (r.o. 4.24). In het bijzonder acht het hof het niet nodig dat de beleggers de optieconstructies van de notes doorgronden om de kenmerken van de notes te begrijpen. Anders dan de uitgevende instelling Lehman Brothers, acht het hof de notes daarom mede geschikt voor beleggers zonder ervaring met derivaten. Dit lijkt mij erg dun gemotiveerd.

mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat bij Keijser Van der Velden NV; fellow Instituut voor Financieel Recht, Onderzoekcentrum Onderneming en Recht, Radboud Universiteit Nijmegen