Waar de ondernemingspraktijk en het financiële recht elkaar raken (Jan Willem van der Velden en Ella van Kranenburg), in: Handboek Ondernemingsrecht 2016, p. 1086-1127

 

   22 Ondernemingsrechtpraktijk en financieel recht

Het financiële recht kan een belangrijke rol spelen in de ondernemingsrechtelijke praktijk. Het zal bijvoorbeeld duidelijk zijn dat als twee verzekeraars fuseren, regels van financieel recht van toepassing zijn. Dient er voorafgaande instemming van DNB of de AFM te komen? Zijn er voorschriften met betrekking tot het openbaar maken van de transactie? Bij transacties voor andere partijen met een vergunning van de AFM of van DNB ligt het eveneens voor de hand om het financiële recht te betrekken. Ook als partijen niet over een vergunning beschikken, kan het financiële recht een rol spelen. In dergelijke gevallen is het de kunst om te herkennen wanneer bijvoorbeeld de Wft van toepassing is. In dit hoofdstuk beogen wij te signaleren waar het financiële recht van belang is in de algemene ondernemingsrechtpraktijk. Wij pretenderen niet om een volledige behandeling te geven van het relevante financiële recht. Dat zou een handboek op zich met zich brengen.

Het financiële recht is geen rustig bezit; de regelgeving wordt met grote regelmaat, vaak gekleurd door politieke en maatschappelijke discussies, aangepast. De tendens is dat er steeds meer ‘rule based’ regelgeving komt en dat steeds meer soorten instellingen, financiële producten en transacties gereguleerd worden. Het financiële recht ontleent zijn bestaan in grote mate aan Europese regelgeving. De Wet op het financieel toezicht (‘Wft’) kan daarom niet los worden gezien van de onderliggende Europese normen en de visie daarop van de Europese toezichthouders, de European Supervisory Authorities of afgekort ESA. Het is echter eveneens relevant omdat er in Europa een tendens gaande is waarbij de Europese regelgevers in het financiële recht steeds vaker met verordeningen werken. Voorbeelden hiervan zijn de prospectusverordening en de zogeheten EMIR-verordening inzake de handel in derivaten. Regelgeving omtrent trustkantoren is in Europa niet geharmoniseerd. De Wet toezicht trustkantoren (‘Wtt’) is een puur Nederlandse aangelegenheid. Daarvoor staat momenteel geen Europese regelgeving op stapel.

De opzet van dit hoofdstuk is als volgt. Eerst volgt een beschrijving van de systematiek van de Wft en de Wtt. Voorts zal een overzicht worden gegeven van de diverse soorten financiële ondernemingen die onder de Wft en de Wtt worden gereguleerd. Om te kunnen beoordelen of een natuurlijke persoon of rechtspersoon als financiële onderneming wordt aangemerkt, wordt gekeken naar de activiteiten die zij verricht. Naast regels voor financiële ondernemingen geeft de Wft regels voor financiële producten en voor het gedrag op financiële markten.

Hierna gaan wij eerst in op de systematiek van de Wft en de Wtt. Daarna behandelen wij de verschillende soorten financiële ondernemingen en relevante regels op de financiële markten. Ten slotte gaan wij in op de relevantie van het financiële recht voor de onderwerpen die in Hoofdstuk 1 tot en met 21 aan bod zijn gekomen. Wij zullen de volgorde van deze hoofdstukken aanhouden, zodat de lezer de relevante passages eenvoudig kan vinden.

De Wft bestaat uit zeven delen met de volgende titels:

1.  Algemeen deel

2.  Markttoegang financiële ondernemingen

3.  Prudentieel toezicht financiële ondernemingen

4.  Gedragstoezicht Financiële ondernemingen

5.  Gedragstoezicht financiële markten

6.  Bijzondere maatregelen betreffende de stabiliteit van het financiële stelsel

7.  Slotbepalingen

De Wft is uitgewerkt in lagere regelgeving. Ieder deel van de Wft wordt uitgewerkt in een of meer aparte besluiten. De voor de algemene ondernemingspraktijk meest relevante besluiten zullen wij hierna noemen. Deel 1 Wft wordt onder meer uitgewerkt in het Besluit Definitiebepalingen Wft, deel 2 in het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft, deel 3 in het Besluit prudentiële regels Wft, deel 4 in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (“Bgfo”) en deel 5 in een scala van besluiten. Voorts zijn er ministeriële besluiten, zoals de Vrijstellingsregeling Wft en zijn er nadere regelingen van de toezichthouders. Bovendien geven de toezichthouders uitleg van de regelgeving, die in standpunten, beleidsregels en interpretaties her en der min of meer vindbaar zijn. Sinds ongeveer 2007 verschijnen er steeds meer interpretaties en standpunten van Europese toezichthouders, onder meer de European Securities and Markets Authority (ESMA), die relevant zijn voor de uitleg van de toezichtregelgeving.

De Wft onderscheidt prudentieel toezicht en gedragstoezicht. Volgens art. 1:24 Wft is prudentieel toezicht gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële markten. Gedragstoezicht is blijkens het opvolgende artikel gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Praktisch komt het erop neer dat al het toezicht dat DNB houdt, prudentieel wordt genoemd. Het toezicht dat de AFM houdt, heet gedragstoezicht.

De hierna volgende paragrafen gaan in op de afzonderlijke delen van de Wft, met uitzondering van deel 7, dat nauwelijks relevant is. Ten slotte wordt in § 22.2.7 de systematiek van de Wft geïllustreerd aan de hand van twee praktijkvoorbeelden.

                   _{22.2.1      Algemeen deel Wft}

In het Algemeen deel Wft staan definities die in de hele Wft worden gehanteerd. In bepaalde delen of afdelingen van de Wft worden nadere definities gegeven. De definities in de Wft zijn van groot belang. Bij onjuist gebruik of onbekendheid met de definities raakt men het spoor in de Wft bijster.

Naast de definities geeft deel 1 ook regels voor de reikwijdte van de Wft. Deze reikwijdte bepalingen zonderen bepaalde financiële ondernemingen uit van kleine of grote delen van de Wft, indien zij voldoen aan de relevante voorschriften. Het Algemeen deel regelt voorts de bevoegdheden van de AFM en DNB, hun samenwerking, de wijze waarop zij handhaven en de procedures die zij hanteren, bijvoorbeeld in het kader van het verlenen van een vergunning.

                   _{22.2.2      Deel Markttoegang Financiële Ondernemingen}

Zoals de titel van dit deel verwoordt, geeft deel 2 regels voor de toegang van financiële ondernemingen tot de Nederlandse en, waar mogelijk, buitenlandse markten. Voor iedere soort financiële onderneming is een bepaling opgenomen, die de vergunningplicht regelt. Eerst komen de financiële ondernemingen aan de beurt, waarvan DNB de vergunningverlenende instantie is. Daarna volgen de ondernemingen die hun vergunning van de AFM krijgen.

De bepaling inzake de vergunningplicht wordt in de regel gevolgd door een artikel waarin staat aan welke voorschriften uit de delen 3 en 4 Wft de financiële onderneming moet voldoen. Dat is zeer praktisch, omdat het in een oogopslag een overzicht geeft van een groot deel van de voorschriften, waar de financiële onderneming mee te maken heeft. Het overzicht geeft overigens geen complete opsomming van de op de financiële onderneming toepasselijke bepalingen. Daarvoor moeten alsnog de delen 3 en 4, en soms deel 5 Wft alsmede de uitvoerige lagere regelgeving worden nagelopen.

Veelal bestaat er een mogelijkheid tot ontheffing of vrijstelling van vergunningplicht. De basis daarvoor staat in de regel in of kort na de bepaling inzake de vergunningplicht. Tussen ontheffingen en vrijstellingen bestaat een belangrijk onderscheid. De vrijstellingen zijn uitgewerkt in de Vrijstellingsregeling Wft. Voldoet een partij aan de voorwaarden van een vrijstelling, dan is hij van rechtswege vrijgesteld. Een ontheffing werkt daarentegen niet van rechtswege. Het uitgangspunt van de Wft voor ontheffingen is daarentegen, maar dat zij in individuele gevallen op verzoek worden verstrekt. Dat neemt niet weg dat toezichthouders in dat kader een bepaald ontheffingsbeleid kunnen hanteren.

Sommige soorten financiële ondernemingen krijgen eenvoudig toegang tot de buitenlandse markten. Dit hangt af van de mate waarin het toezicht op Europees niveau is geharmoniseerd. De harmonisatie voorziet voor bepaalde soorten financiële ondernemingen en prospectussen in een zogenaamd ‘Europees paspoort’. Hierdoor is het voor instellingen die onder toezicht staan in het land van herkomst (veelal waar de statutaire zetel gelegen is), mogelijk om haar diensten te verrichten in andere lidstaten. De instelling moet de toezichthouder in de lidstaat van herkomst middels notificatie informeren dat zij haar diensten in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte wil verrichten. In zoverre het toezicht niet is geharmoniseerd, zal de onderneming in beginsel haar diensten niet in een andere lidstaat kunnen verrichten. Zij zal in ieder land waar zij haar diensten verricht of haar producten aanbiedt moeten onderzoeken aan welke regels zij moet voldoen of welke vrijstellingen gelden. Er wordt hierna niet verder ingegaan op voornoemde notificatie procedure. Instellingen die onder toezicht staan uit hoofde van de Wft of de Wtt of die middels een Europees paspoort diensten in Nederland mogen verrichten, staan geregistreerd in de registers van AFM en DNB. Deze zijn in te dien via de websites van de AFM en van DNB.

                   _{22.2.3      Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen}

Deel 3 geeft de prudentiële normen voor een aantal financiële ondernemingen. Het betreft de entiteiten die hun vergunning krijgen van DNB, alsmede beleggingsondernemingen, beheerders, bewaarders en beleggingsmaatschappijen. De prudentiële regels zien onder meer op eisen voor het minimum eigen vermogen, de solvabiliteit, de liquiditeit en de technische voorzieningen bij verzekeraars. Voor de entiteiten die hun vergunning verkrijgen van DNB, bevatten zij bovendien een voorschriften inzake deskundigheid, betrouwbaarheid, integriteit, structurering en inrichting.

Deel 3 geeft daarnaast regels voor het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in een bank, verzekeraar, beleggingsonderneming, een beheerder van een bepaald type beleggingsinstelling (icbe) en de zogenaamde entiteiten voor risico-acceptatie. Een gekwalificeerde deelneming is een gedefinieerd begrip in de Wft. Het betreft een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van ten minste 10% van de stemrechten of soortgelijke rechten van een onderneming. De gekwalificeerde deelneming kan slechts worden verkregen met voorafgaande instemming van DNB middels een zogenaamde verklaring van geen bezwaar (art. 3:95 Wft). In § 22.4.1.5 zal verder worden ingegaan op het onderwerp ‘verklaring van geen bezwaar’.

Deel 3 geeft voorschriften voor financiële conglomeraten (van banken en verzekeraars), fusies of portefeuilleoverdracht tussen verzekeraars en herstelplannen voor verzekeraars. Voorts bied het de basis van het depositogarantiestelsel en het beleggerscompensatiestelsel. Ten slotte is een deel van de Interventiewet in deel 3 Wft neergelegd, op grond waarvan DNB kan ingrijpen bij banken en verzekeraars in zwaar weer. In dat geval kan een gedwongen overdracht van de onderneming, haar aandelen of een deel daarvan plaatsvinden. Vergelijkbare, maar verdergaande bevoegdheden van de minister zijn geregeld in deel 6 Wft. In 2013 heeft de minister daarvan gebruik gemaakt bij SNS. Dit leidt tot een golf van jurisprudentie.

                   _{22.2.4      Deel Gedragstoezicht Financiële ondernemingen}

In deel 4 worden de gedragsregels voor financiële ondernemingen vastgelegd. Onder omstandigheden kunnen financiële ondernemingen zijn vrijgesteld of worden ontheven van deze gedragsregels. De Wft geeft de hoofdregels en in lagere regelgeving worden de voorschriften nader gespecificeerd. Deze worden uitgewerkt in lagere regelgeving, in het bijzonder het Bgfo en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (‘Nrgfo’). Hoofdstuk 4.2 stelt regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten in het kader van financiële diensten. In dit verband zijn er regels ten aanzien van de geschiktheid, betrouwbaarheid en integriteit van de zogenaamde beleidsbepalers. Onder beleidsbepalers worden in ieder geval de bestuurders en commissarissen verstaan. Andere personen kunnen eveneens als beleidsbepaler worden aangemerkt, afhankelijk van de mate van invloed die zij uitoefenen. Hoofstuk 4.2 geeft eveneens regels voor zorgvuldige dienstverlening, zoals informatievoorziening, het voorkomen van belangenverstrengeling en de zorgvuldige omgang met klanten. Hoofdstuk 4.3 geeft specifieke regels voor het verlenen van diensten, waarbij verschillende soorten financiële ondernemingen ieder in een eigen afdeling de revu passeren.

                   _{22.2.5      Deel Gedragstoezicht Financiële markten}

Deel 5 regelt het gedrag op de financiële markten, waarbij ondermeer de volgende onderwerpen aan bod komen:

–   het aanbieden van effecten

–   informatievoorziening door uitgevende instellingen

–   regels voor het exploiteren of beheren van een gereglementeerde markt (Euronext)

–   het verplicht melden van stemmen, kapitaalzeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen die aan een gereglementeerde markt (effectenbeurs) zijn genoteerd

–   regels om marktmisbruik te voorkomen

–   regels met betrekking tot een openbaar bod

Het normadressaat van deze bepalingen varieert. Sommige bepalingen richten zich tot financiële ondernemingen, andere tot uitgevende instellingen, weer andere bepalingen (bijvoorbeeld de regels ten aanzien marktmisbruik) zich richten tot een ieder.

                   _{22.2.6      Deel bijzondere maatregelen betreffende de stabiliteit van het financiële stelsel}

Deel 6 is ingevoerd naar aanleiding van de interventiewet (Stb. 2012, 241) en ziet op de mogelijkheid van de minister van financiën om in te grijpen bij banken, verzekeraars en hun moedermaatschappijen, in weerwil van bestaande de wet of de statuten. Het gaat om het waarborgen van de stabiliteit van het financiële stelsel. Het ingrijpen kan ook zien op onteigening van vermogensbestanddelen van of effecten die zijn uitgegeven door de instelling. De onteigeningen bij SNS van begin 2013 zijn hiervan een sprekend voorbeeld. Opvallend daarbij is onder meer, dat de minister ook achtergestelde schulden van SNS heeft onteigend en deze passiefposities heeft ondergebracht in een aparte stichting. Het enige doel van de stichting lijkt te zijn om de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van de daarin ingebrachte achtergestelde schulden onmogelijk te maken.

                   _{22.2.7      Wft (en Wtt) systematiek: voorbeelden}

In het beoordelen of de Wft (of de Wtt) van toepassing is, dient men de systematiek van de wet goed in het oog te houden. Aan de hand van twee voorbeelden zal dit worden geïllustreerd. Gevallen als deze komen regelmatig door in de ondernemingsrechtelijke praktijk. Enerzijds betreft het de situatie waar wordt gewerkt met garanties en anderzijds de situatie waar (landbouw)grond aan derden wordt verkocht.

                _{22.2.7.1      Voorbeeld 1: garantie of verzekering?}

Een dealer komt bij de koop van een tweedehands auto overeen, dat hij de auto in de komende drie jaren voor een vast bedrag in onderhoud neemt en dat de koper uitsluitend de aan slijtage onderhevige onderdelen zal hoeven te betalen. De dealer geeft met andere woorden een garantie die is gekoppeld aan een onderhoudsovereenkomst. Civielrechtelijk is hiermee niets aan de hand. Het is een koopovereenkomst met een garantie in verbinding met een opdrachtovereenkomst tegen een vaste vergoeding. Er lijkt civielrechtelijk geen sprake te zijn van verzekeren. Men zou verwachten dat het toezichtrechtelijk evenmin problemen oplevert. De Wft koppelt de vergunningplicht van verzekeraars immers aan het begrip “verzekeren” als bedoeld in art. 7:944 BW.

De toezichtrechtelijke uitkomst is echter allerminst zeker. Volgens DNB kunnen overeenkomsten zoals deze onder omstandigheden namelijk wel als verzekeringsovereenkomst worden aangemerkt. Als de ene partij een risico op zich neemt en de andere partij daarvoor betaalt, is volgens DNB al snel sprake van verzekeren. In dat geval wordt de dealer als (schade)verzekeraar aangemerkt en is hij vergunningplichtig onder art. 2:27 Wft.

Als de voorvraag of de dealer moet worden aangemerkt als een schadeverzekeraar bevestigend is beantwoord, rijst voorts de vraag of hij gebruik kan maken van een reikwijdtebepaling, een vrijstelling of een ontheffing. Hier komt de systematiek van de Wft in beeld. In afdeling 1.1.2 staat een aantal wezenlijke reikwijdtebepalingen, waarbij de art. 1:6 tot en met 1:11 Wft zien op verzekeraars. Zo stelt art. 1:6 Wft dat de Wft niet van toepassing is op het aanbieden van verzekeringen door onder meer de Sociale Verzekeringsbank of het uitvoeringsorgaan voor werknemersorganisaties. Ook bepaalde onderlinge waarborgmaatschappijen vallen deels buiten de werking van de Wft. De dealer zal daarvan geen gebruik kunnen maken. Ook de Vrijstellingsregeling biedt hem geen soelaas, omdat die geen vrijstellingen kent voor verzekeraars. De dealer kan ten slotte pogen om een ontheffing van DNB te krijgen, maar zal daarvoor waarschijnlijk niet in aanmerking komen.

De dealer overtreedt dus onder omstandigheden de Wft, als hij dergelijke garanties verstrekt.

                _{22.2.7.2      Voorbeeld 2: grondspeculatie}

Jansen is eigenaar van landbouwgrond. Jansen meent dat deze grond in de toekomst significant in waarde zal stijgen. Het stuk ligt namelijk dicht bij een gemeente die de afgelopen jaren is gegroeid. De gemeente zal mogelijk de landbouwgrond willen kopen en omvormen tot bouwgrond. Jansen wil kavels van de landbouwgrond aan geïnteresseerde partijen verkopen. Deze partijen kunnen profiteren van de door Jansen beoogde waardestijging. Hier spelen twee vragen, in zekere zin vergelijkbaar met voorbeeld 1. Allereerst speelt de voorvraag of er hier sprake is van een financieel product in de zin van de Wft. Zo er sprake is van een financieel product in de zin van de Wft doet zich voorts de vraag voor of Jansen moet worden gezien als de aanbieder van het product.

De vraag of er sprake is van een financieel product in de zin van de Wft moet worden beoordeeld aan de hand van de definitie ‘financieel product’. Het voert hier te ver om voor alle financiële producten te bezien of zij in dit voorbeeld een rol zouden kunnen spelen. Wij zullen direct onderzoeken of sprake is van een zogenoemd beleggingsobject.

De term ‘beleggingsobject’ is op zijn beurt gedefinieerd. Dit is kort gezegd een zaak of een recht op een zaak of op het rendement daarvan, terwijl de zaak hoofdzakelijk wordt beheerd door een ander dan de verkrijger. De definitie wordt overigens uitgebreid in het Besluit definitiebepalingen Wft, waardoor ook participaties in bepaalde film cv’s als beleggingsobject worden aangemerkt. Indien het aanbieden van de kavels heeft te gelden als het aanbieden van beleggingsobjecten, dan handelt Jansen mogelijk in strijd met de Wft. Overigens ook de term ‘aanbieden’ is gedefinieerd. Dit toont het belang van de definities in de Wft. In het geval van landbouwkavels neemt de AFM al snel aan dat er sprake is van beleggingsobjecten. Deze visie heeft in rechte stand gehouden, zoals blijkt uit Rb. Rotterdam 5 december 2009, JOR 2010, 20 m.nt. Grundmann-van de Krol (Investerra/AFM).

Het aanbieden van beleggingsobjecten zonder vergunning (als financiëledienstverlener) is verboden op grond van art. 2:55 Wft. Als hier inderdaad sprake is van het aanbieden van beleggingsobjecten, zal moeten worden bekeken of een reikwijdtebepaling van toepassing is. Deel 1 Wft kent geen specifieke reikwijdtebepaling die het aanbieden van beleggingsobjecten uitzondert van de relevante verbodsbepaling. Deel 2 Wft biedt wel een uitzondering voor het aanbieden van beleggingsobjecten: een vergunninghoudende bank behoeft voor het aanbieden van beleggingsobjecten geen aparte vergunning als financiëledienstverlener. Degene die in ons voorbeeld de landbouwgrond aanbiedt, heeft daar niets aan. Voor een ontheffing van de AFM zal hij evenmin in aanmerking komen.

Bij gebreke van een bruikbare reikwijdtebepaling of ontheffing, zal moeten worden onderzocht of gebruik kan worden gemaakt van een vrijstelling uit de Vrijstellingsregeling Wft. De wettelijke grondslag voor een vrijstelling is gegeven in art. 2:59 Wft. Art. 2 Vrijstellingsregeling kent verschillende vrijstellingen voor het aanbieden van beleggingsobjecten. Het luidt als volgt:

‘1. Van artikel 2:55, eerste lid, van de wet zijn vrijgesteld:

a. aanbieders van beleggingsobjecten voor zover die beleggingsobjecten:

1°. aan minder dan honderd consumenten worden aangeboden;

2°. deel uitmaken van een serie van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 1, onderdeel bb, van het besluit die minder dan twintig beleggingsobjecten omvat;

3°. een waarde hebben die niet volgens de regels van artikel 110 van het besluit, indien dat van toepassing zou zijn, kan worden bepaald; of

4°. worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste € 100 000; en

b. aanbieders van beleggingsobjecten voor zover zij financiële diensten verlenen aan:

1°. consumenten die bij hen werkzaam zijn of anderszins onder hun verantwoordelijkheid vallen;

2°. consumenten die werkzaam zijn bij of anderszins onder de verantwoordelijkheid vallen van andere rechtspersonen waarmee zij in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden; of

3°. consumenten waarmee zij in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden.

2. Indien een aanbieding niet uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers wordt gedaan is het eerste lid, aanhef en onderdeel a, slechts van toepassing voor zover de aanbieder bij een aanbod van beleggingsobjecten als bedoeld in het eerste lid, en in reclame-uitingen en documenten waarin een dergelijk aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat hij voor het aanbieden niet vergunningplichtig is ingevolge de wet en niet onder toezicht staat van de Autoriteit Financiële Markten.’

Mocht Jansen de kavels verkopen voor bijvoorbeeld € 100 000 per stuk, dan is Jansen op grond van de uitzondering van art. 2 lid 1 sub a onder 4 vrijgesteld. In dat geval dient lid 2 van dit artikel in acht te worden genomen. De vrijstelling is namelijk gebonden aan zogenaamde vormvoorschriften. Deze zijn uitgewerkt in de Nrgfo. Als Jansen deze vormvoorschriften niet naleeft, werkt de vrijstelling niet en overtreedt Jansen alsnog art. 2:55 Wft.

Art. 2 Vrijstellingsregeling Wft biedt echter uitsluitend een vrijstelling van de vergunningplicht van beleggingsondernemingen. De doorlopende verplichtingen uit deel 4 Wft zijn daarmee nog niet van de baan. Daarvoor biedt art. 43 Vrijstellingsregeling Wft een aparte regeling. Leuker kon de wetgever het niet maken; ingewikkelder evenmin.

De systematiek in de Wft komt erop neer dat men bij dit soort transacties eerst moet bezien of er sprake is van een financieel product, een financiële onderneming of het aanbieden van effecten, dan wel of de Wft anderszins een rol speelt. Gelet op de complexiteit en het ruime definitieapparaat van de Wft is juist bij deze voorvraag grote zorgvuldigheid op zijn plaats. Indien de vraag bevestigend wordt beantwoord, dient vervolgens te worden gekeken of de reikwijdte bepalingen uit deel 1 een rol spelen. Als een reikwijdte bepaling van toepassing is, zou de Wft mogelijk geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven.

Als de reikwijdte bepalingen niet zien op situatie, dan moet vervolgens worden gekeken naar de artikelen rond de vergunningplicht uit deel 2 Wft. Daaruit kan namelijk volgen dat de desbetreffende bepaling niet geldt in het onderhavige geval. De verbodsbepalingen zijn grotendeels opgenomen in deel 2, echter ook deel 3 en deel 5 kennen eigen verbods (of gebods)bepalingen. Als uit de relevante afdeling blijkt dat het verbod (of gebod) onverminderd van toepassing is, moet worden gekeken of de Vrijstellingsregeling Wft of een ontheffing uitkomst kan bieden. Zowel voor de reikwijdte bepaling als de Vrijstellingsregeling geldt dat een uitzondering cq. vrijstelling aan strikte voorschriften gebonden kan zijn. Hetzelfde geldt voor ontheffingen, zij het dat de toezichthouder daarvoor specifieke op het individuele geval toegesneden voorschriften kan stellen en dit ook pleegt te doen.

Indien ook de Vrijstellingsregeling Wft geen soelaas biedt, zal de relevante bepaling van de Wft van toepassing zijn. In dit geval moet worden bekeken of in de opzet van de transactie het beoogde financieel product, financiële dienst, andere activiteit cq. dienst überhaupt moet worden uitgesloten of verboden is, of dat een structureringsaanpassing een oplossing kan bieden.

De Wtt kent een soortgelijke systematiek als de Wft. Zij is overigens veel minder complex omdat zij slechts een soort ‘financiële onderneming’ betreft, terwijl de Wft veel verschillende soorten instellingen en activiteiten reguleert.

                   _{22.3.1      Enige algemene richtsnoeren}

Zoals hiervoor aangegeven is het van belang om vast te kunnen stellen of de Wft een partij aanmerkt als een financiële onderneming, die in beginsel vergunningplichtig is. Wij geven hierna enkele richtsnoeren geven voor het onderkennen van activiteiten of transacties die in de ondernemingsrechtelijke praktijk dikwijls aan de orde zijn. Vervolgens zullen wij de verschillende soorten financiële ondernemingen individueel beschrijven.

                _{22.3.1.1      Vragen van financiering}

Als het publiek wordt benaderd om een partij of activiteit te financieren, zal de Wft veelal van belang zijn. Men denke bijvoorbeeld aan crowdfunding. In dat geval kan sprake zijn van het aanbieden van effecten (art. 5:2 Wft), van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling (art. 2:65 e.v. Wft) of van beleggingsobjecten (art. 2:55 Wft). Voorts kan hier sprake zijn van bancaire activiteiten (art. 2:11 Wft) of van het aantrekken van opvorderbare gelden, anders dan als bank (art 3:5 Wft).

                _{22.3.1.2      Dekken van risico’s}

Als een partij beroeps- of bedrijfsmatig risico’s van anderen dekt, al dan niet in de vorm van een garantie, kan hij onder omstandigheden worden aangemerkt als schadeverzekeraar. Wij verwijzen naar het eerste voorbeeld in § 22.2.7.

                _{22.3.1.3      Diensten met betrekking tot beleggingen}

Een partij die diensten verricht met betrekking tot beleggingen, zal in de regel vergunningplichtig zijn als financiëledienstverlener of als beleggingsonderneming. Men denke aan bemiddeling in verzekeringen en hypotheken, beleggingsadvies, vermogensbeheer en het doorgeven van orders. Een beleggingsonderneming verleent dergelijke diensten met betrekking tot zogenaamde financiële instrumenten, zoals aandelen, obligaties en derivaten. De diensten van een financiëledienstverlener hebben betrekking op andere producten, waaronder bijvoorbeeld verzekeringen, krediet, maar ook teakhout, wijn, grond en zelfs struisvogeleieren. De praktijk is divers.

                _{22.3.1.4      Betrokkenheid bij betalingstransacties voor derden}

De betrokkenheid bij betalingstransacties kan verschillende vormen hebben. Bij transacties via het Internet plegen de betalingen bijvoorbeeld via verschillende partijen te lopen, die onder omstandigheden als betaaldienstverlener worden aangemerkt. Ook het aanbieden van betaalrekeningen leidt tot die kwalificatie. Het laten storten van contanten op een rekening of het uitkeren van contanten op vertoon van een creditcard kan eveneens vergunningplicht met zich brengen, hetzij als betaalinstelling, als wisselinstelling of zelfs als bank.

De Wft kent de volgende gereguleerde financiële ondernemingen (in volgorde van de opzet van deel 2 Wft):

–   Betaaldiensverleners

–   Clearinginstellingen

–   Elektronischgeldinstellingen

–   Banken

–   Financiële instellingen

–   Levensverzekeraars

–   Schadeverzekeraars

–   Natura-uitvaartverzekeraars

–   Entiteiten voor risico-acceptatie

–   Premiepensioeninstellingen

–   Wisselinstellingen

–   Financiëledienstverleners

–   Beheerders van beleggingsinstellingen

–   Gevolmachtigd agenten

–   Beleggingsondernemingen

-      Afwikkelondernemingen

Naast deze financiële ondernemingen zijn instellingen die effecten aan het publiek aanbieden (gedefinieerd als ‘aanbieders’ in deel 5 Wft) aan regels gebonden. Deze regels zien onder meer op informatieverplichtingen, transparantieverplichtingen, verplichtingen met betrekking tot koersgevoelige informatie. Voor de ondernemingsrechtelijke praktijk zijn deze regels en de vrijstellingen daarvan van groot belang. Daarnaast regelt deel 5 Wft het toezicht op houders van effectenbeurzen.

In de volgende paragrafen worden voor de hiervoor genoemde financiële ondernemingen en trustkantoren in de zin van de Wtt beschreven. De (onder)gevolmachtigd agent wordt overigens hierna niet verder besproken. Dit betreft een zeer specifieke vorm van verzekeringsbemiddeling.

                   _{22.3.2      Betaaldienstverleners}

Ingevolge art. 2:3a Wft is het verboden om zonder vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener. DNB verleent de vergunning. Art. 1:1 Wft verwijst voor de definitie ‘betaaldienst’ naar de bijlage bij de Europese richtlijn voor betaaldiensten (2007/64/EG). In deze bijlage worden zeven soorten diensten onderscheiden. Kort gezegd komt het erop neer dat de betaaldienstverlener een intermediaire rol in het betalingsverkeer vervult. Degene die een of meer van deze diensten verleent, is in beginsel een betaaldienstverlener. Een betaaldienstverlener met een vergunning in de zin van art. 2:3a Wft heet betaalinstelling. Zijn wederpartij heet betaaldienstgebruiker.

Diensten waar als voorbeeld aan gedacht kan worden zijn:

1.  Een onderneming die als product een betaalrekening voert waarbij contant geld op die rekening kan worden gestort.

2.  Een onderneming die als product een betaalrekening voert met een betaalinstrument (zoals een betaalpas) waarmee contant geld van die rekening kan worden opgenomen.

3.  De onderneming die aan (web)winkeliers diensten verleent met betrekking tot het accepteren van betaalinstrumenten (een in de Wft gedefinieerde term), zoals debet- of creditcards, en waarbij door tussenkomst van de onderneming betalingstransacties tot stand komen.

4.  Het uitvoeren van:

–   automatische debiteringen, met inbegrip van eenmalige automatische debiteringen;

–   betalingstransacties via een betaalkaart of een soortgelijk instrument;

–   overmakingen, met inbegrip van doorlopende opdrachten.

5.  Ondernemingen die aan (web)winkeliers diensten verlenen waarmee betaalmiddelen worden geaccepteerd.

6.  Sms-diensten waarmee tegen betaling het weerbericht wordt opgevraagd of ringtones worden aangeschaft.

                   _{22.3.3      Clearinginstellingen}

Het is verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf uit te oefenen van clearinginstelling, aldus art. 2:4 Wft. Eenvoudig gezegd zijn clearinginstellingen instellingen die zich bezighouden met de afwikkeling van transacties in financiële instrumenten die via een centrale tegenpartij verlopen.

                   _{22.3.4      Elektronischgeldinstellingen}

Ingevolge art. 2:10a Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB elektronisch geld uit te geven. Het betreft hier de zogenaamde elektronischgeldinstelling, die in art. 1:1 Wft is gedefinieerd als ‘degene die zijn bedrijf maakt van de uitgifte van elektronisch geld’.

Bij elektronisch geld kan men denken aan de elektronische cadeaukaart waar een bedrag op wordt geplaatst en waarmee vervolgens kan worden betaald bij verschillende acceptanten, al dan niet via internet of een chipknip. De geldswaarde kan ook op afstand op een centrale rekeningadministratie zijn opgeslagen.

                   _{22.3.5      Banken}

Art. 2:11 Wft geeft een verbod om zonder vergunning van DNB het bedrijf van bank uit te oefenen. Art. 1:1 Wft definieert een bank als ‘een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalseisen, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3:4 [Wft]’. De verordening kapitaalseisen (Verordening 575/2013/EU; “Verordening”) definieert "kredietinstelling" als ‘een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening’.

De Verordening geeft geen definitie van het begrip “publiek”, noch van het begrip “deposito’s” of “andere terugbetaalbare gelden”. De definitie van “bank” in de Wft voor de invoering van de Verordening ging uit van de volgende definitie: ‘degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.’ Bij de aanpassing van de Wft in het kader van de Verordening heeft de wetgever bepaald [Kamerstukken II 2013/14, 33 849, nr. 3, Hoofdstuk II Artikelsgewijs, Art. I, p. 30-31.] dat “Zolang een nadere invulling op Europees niveau van de begrippen “publiek” en “opvorderbare gelden” [de wetgever doelt hier kennelijk op de begrippen “deposito’s” en “andere terugbetaalbare gelden”] nog geen beslag heeft gekregen, ligt het in de rede dat de huidige nationale invulling van deze begrippen relevant zal blijven voor de toepassing en uitleg ervan.” Met andere woorden, de Nederlandse wetgever gaat nog uit van het oude ‘bankbegrip’ welke definitie luidde: ‘degene die zijn bedrijf maakt van het buiten besloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen, en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen.’. De definitie omvat twee termen (opvorderbare gelden en professionele marktpartij) die op hun beurt zijn gedefinieerd in art. 1:1 Wft.

Opvorderbare gelden zijn deposito’s of andere terugbetaalbare gelden. Ook de professionele marktpartij is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Het omvat onder andere partijen met een vergunning uit hoofde van de Wft. Het begrip kent een dikwijls benutte uitbreiding in het Besluit definitiebepalingen Wft. Deze uitbreiding betreft de situatie waarin ten minste € 100.000 per persoon wordt gevraagd en verkregen. In dat geval wordt degene van wie de opvorderbare gelden worden aangetrokken, aangemerkt als professionele marktpartij. Deze uitbreiding kent overigens onder omstandigheden verschillende aanvullende voorschriften.

                   _{22.3.6      Financiële instellingen}

De Wft definieert een ‘financiële instelling’ als degene die, geen bank zijnde, in hoofdzaak zijn bedrijf maakt van het verrichten van een of meer van de werkzaamheden, bedoeld onder 2 tot en met 12 en 15 van de lijst in de bijlage I van de herziene richtlijn banken, of van het verwerven of houden van deelnemingen.

Financiële instellingen verrichten dus werkzaamheden die banken met een bankvergunning ook mogen verrichten met uitzondering van de werkzaamheid vermeld onder 1, 13 en 14 in de bijlage I van de herziene bankenrichtlijn. Dit wil overigens niet zeggen dat financiële instellingen zonder meer de overige activiteiten van bijlage I mogen verrichten. Veel van de in de bijlage I van de herziene bankenrichtlijn genoemde werkzaamheden zijn uit andere hoofde vergunningplichtig, bijvoorbeeld als beleggingsonderneming.

                   _{22.3.7      Levensverzekeraars}

Ingevolge art. 2:27 Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van levensverzekeraar (of schadeverzekeraar) uit te oefenen. Een levensverzekeraar is gedefinieerd in de Wft. Het betreft een partij die haar bedrijf maakt van het sluiten van levensverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die levensverzekeringen.

Voor de vraag wat een levensverzekering is kan worden verwezen naar art. 7:975 BW, maar de begrippen overlappen niet geheel. De prestatie van een levensverzekeraar in de zin van de Wft dient onder meer uitsluitend in geld te geschieden.

                   _{22.3.8      Schadeverzekeraars}

Art. 2:27 Wft verbiedt om zonder vergunning van DNB het bedrijf van schadeverzekeraar (of levensverzekeraar) uit te oefenen. Een schadeverzekeraar is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Het betreft een partij die haar bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen.

Voor de vraag wat een schadeverzekering is kan worden verwezen naar de schade- en sommenverzekeringen genoemd in art. 7:944 BW alsmede ongevallenverzekeringen. DNB lijkt echter sneller aan te nemen dat een contract een verzekering impliceert, dan men civielrechtelijk zou verwachten. Garanties, die civielrechtelijk onderdeel kunnen uitmaken van bijvoorbeeld een koopovereenkomst, worden soms door DNB aangemerkt als verzekering. Wij verwijzen in dit kader naar het eerste voorbeeld in onderdeel 22.1.5.1.

                   _{22.3.9      Natura-uitvaartverzekeraars}

Ingevolge art. 2:48 Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van natura-uitvaartverzekeraar uit te oefenen. Een natura-uitvaartverzekeraar is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Het betreft een partij die haar bedrijf maakt van het sluiten van natura-uitvaartverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die natura-uitvaartverzekeringen.

De natura-uitvaartverzekeraar houdt zich bezig met de verzorging van de uitvaart en hetgeen verzekerd is mag niet zien op het verstrekken van een geldelijke uitkering.

                 _{22.3.10      Entiteiten voor risico-acceptatie}

Art. 2:54a Wft verbiedt om zonder vergunning van DNB het bedrijf van entiteit voor risico-acceptatie uit te oefenen. Een entiteit voor risico-acceptatie is gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Deze instelling is geen verzekeraar. Wel accepteert zij risico’s die een verzekeraar aan haar overdraagt. Zij financiert zich middels derden (bijvoorbeeld op de kapitaalmarkt) en de verplichtingen jegens deze derden zijn achtergesteld bij de betalingsverplichtingen die ontstaan uit het accepteren van de overgedragen risico’s.

                 _{22.3.11      Premiepensioeninstellingen}

Ingevolge art. 2:54g Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van premiepensioeninstelling uit te oefenen. Een premiepensioeninstelling doet denken aan een beleggingsinstelling, alleen het doel van de premiepensioeninstelling is om arbeidsgerelateerde pensioenregelingen uit te voeren. Bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd wordt het belegde vermogen in beginsel omgezet in een lijfrente bij een verzekeraar. De premiepensioeninstelling zelf draagt geen verzekeringstechnisch risico.

                 _{22.3.12      Wisselinstellingen}

Ingevolge art. 2:54i Wft is het verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf van wisselinstelling uit te oefenen. Een wisselinstelling maakt haar bedrijf van het verrichten van wisseltransacties. Zonder uitputtend te zijn kan men bij een wisseltransactie denken aan geldwisseltransactie of het uitbetalen van geld (cash) op vertoon van bijvoorbeeld een creditcard.

                 _{22.3.13      Financiëledienstverleners}

De term financiëledienstverlener is een verzamelbegrip voor allerlei verschillende diensten met betrekking tot financiële producten, zoals verzekeringen, pensioenen, hypothecair krediet en consumentenkrediet, beleggingsobjecten. Uitgezonderd zijn diensten met betrekking tot financiële instrumenten, daar die vallen onder het toezicht op beleggingsondernemingen (vergelijk onderdeel 22.3.15). In tegenstelling tot de hiervoor genoemde instellingen, wordt de financiëledienstverlener niet middels één verbodsbepaling gereguleerd. Er zijn aparte verbodsbepalingen voor het aanbieden van krediet en van beleggingsobjecten, adviseren, bemiddelen, herverzekeringsbemiddelen en optreden als (onder)gevolmachtigd agent. Voor al deze soorten financiëledienstverleners bestaan aparte vergunningen. De AFM is de vergunningverlenende instantie.

De termen ‘aanbieden’, ‘adviseren’, ‘bemiddelen’ en ‘(onder)gevolmachtigd agent’ zijn in art. 1:1 Wft gedefinieerd. De diensten door een financiëledienstverlener zijn in beginsel slechts gereguleerd, als zij zijn gericht tot een consument. Ook de consument is op zijn beurt gedefinieerd. Diensten met betrekking tot verzekeringen zijn echter gereguleerd, ongeacht of zij zijn gericht tot een consument of niet.

Veel voorkomende financiëledienstverleners zijn de verzekeringstussenpersonen en tussenpersonen die diensten verlenen bij het verstrekken van (hypothecair) krediet. Over het algemeen zullen partijen zich ervan bewust zijn als zij dergelijke diensten verlenen, omdat zij in dat kader een relatie onderhouden met een verzekeraar of hypotheekbank, die hierop zal wijzen. Bij het adviseren of het aanbieden van beleggingsobjecten hoeft een dergelijke relatie niet te bestaan. Partijen verliezen dan wel eens uit het oog, dat zij een vergunningplichtige activiteit verrichten.

                 _{22.3.14      Beheerders van beleggingsinstellingen}[KVDV1] 

Ingevolge art. 2:65 Wft is het verboden om zonder vergunning van de AFM deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling aan te bieden, een Nederlandse beleggingsinstelling te beheren of als Nederlandse beheerder een beleggingsinstelling te beheren. De vergunningplicht rust op de beheerder of, bij gebreke van een aparte beheerder, op de beleggingsmaatschappij. Art. 2:69b Wft verbiedt om zonder vergunning in Nederland deelnemingsrechten aan te bieden in een bepaald soort beleggingsinstelling. Dit betreft zogeheten instellingen voor collectieve belegging in effecten, ook wel icbe.

Een beleggingsinstelling is een structuur waarin gelden of andere goederen van beleggers worden gevraagd of verkregen. Deze gelden of goederen worden voor het collectief belegd. De deelnemers krijgen voor hun inleg zogenaamde deelnemingsrechten. Het is de bedoeling dat de deelnemers naar rato van hun inleg gezamenlijk delen in de opbrengsten.

Beleggingsinstellingen worden onderscheiden in beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen. De definities hiervan zijn niet geheel accuraat. Een beleggingsmaatschappij is gedefinieerd als rechtspersoon, die de gelden verkrijgt en belegd. Een beleggingsfonds is gedefinieerd als een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen. Het onderscheid tussen beide zit in de verhouding tot de deelnemers. De deelnemers staan in een rechtspersonenrechtelijke verhouding tot de beleggingsmaatschappij. Bij een beleggingsfonds zijn de deelnemingsrechten daarentegen verbintenisrechtelijk of personenvennootschapsrechtelijk van aard.

Voor de inhoudelijke definitie van een beleggingsinstelling en een icbe verwijst de Wft naar de desbetreffende Europese Richtlijnen. Art. 1 icbe-richtlijn (RL 2009/65/EG) definieert een icbe als een instelling met de volgende kenmerken:

a.        kapitaal wordt van publiek aangetrokken,

b.        kapitaal wordt collectief belegd in effecten of in andere specifieke liquide financiële activa,

c.        belegging geschiedt met inachtneming van beginsel van risicospreiding, en

d.        de deelnemingsrechten worden op verzoek van deelnemers direct of indirect ingekocht of terugbetaald.

Gezien art. 4 aifm-richtlijn (RL 2011/61/EU) heeft een (alternatieve) beleggingsinstelling (AIF) de volgende kenmerken:

a.        kapitaal wordt opgehaald bij reeks beleggers,

b.        kapitaal wordt collectief belegd in belang van deze beleggers,

c.        belegging geschiedt overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid, en

d.        de instelling is niet vergunningplichtig uit hoofde van de icbe-richtlijn.

De definitie van (alternatieve) beleggingsinstelling is uitgewerkt door de Europese toezichthouder ESMA (Richtsnoeren met betrekking tot centrale begrippen van de AIFMD, ESMA 2013/611). Ook de Europese Commissie heeft een aantal relevante begrippen nader uitgelegd (http://ec.europa.eu/yqol/index.cfm?fuseaction=legislation.show&lexId=9).

                 _{22.3.15      Beleggingsondernemingen}

Ingevolge art. 2:96 Wft is het verboden om zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. De instelling waar het hier om gaat is de zogenaamde beleggingsonderneming.

Het ‘verlenen van beleggingsdiensten’ en het ‘verrichten van beleggingsactiviteiten’ zijn op hun beurt ook weer gedefinieerd. Overigens zijn de definities hiervan te vinden in art. 1:1 Wft onder de ‘v’ van verlenen en niet onder de ‘b’ van beleggingsdienst. In tegenstelling tot de financiëledienstverleners zijn beleggingsondernemingen in hun dienstverlening juist gericht op financiële instrumenten. Financiële instrumenten omvatten: effecten, aandelen, obligaties, deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, maar ook allerlei soorten derivaten, opties, futures en swaps.

Beleggingsondernemingen die veel voorkomen zijn vermogensbeheerders, beleggingsadviseurs, effectenbrokers en partijen die uitgevende instellingen begeleiden bij emissies.

                 _{22.3.16      Afwikkelondernemingen}

Het is verboden om zonder vergunning van DNB het bedrijf uit te oefenen van afwikkelonderneming jegens betaaldienstverleners met wie hij niet in een groep is verbonden als er een bepaalde drempel qua transacties wordt overschreden, aldus art. 2:3.0b Wft. Eenvoudig gezegd zijn afwikkelondernemingen instellingen die zich bezighouden met de afwikkeldiensten bij betalingstransacties.

                 _{22.3.17      Trustkantoren}

Art. 2 Wtt houdt het verbod in om zonder vergunning van DNB vanuit een vestiging in Nederland als trustkantoor werkzaam te zijn. Net als de Wft werkt ook de Wtt met definities. Het begrip ‘Trustkantoor’ komt kort gezegd neer op een instelling die bepaalde in art. 1 sub d Wtt genoemde diensten verricht.

De diensten zijn veelomvattend. Het gaat hier om diensten als het zijn van extern ingehuurde bestuurder, het (in combinatie met het ter beschikking stellen van een adres) geven van belastingadvies, het verzorgen van belastingaangiften, het opstellen en controleren van jaarrekeningen of het voeren van administraties. Een nieuw ingevoerde categorie is de instelling die rechtspersonen verkoopt of bemiddelt bij een dergelijke verkoop. Ook het zijn van trustee in de zin van het Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, zal in beginsel worden aangemerkt als een dienst die de betreffende dienstverlener tot ‘trustkantoor’ maakt. Voorgaande beschrijving is niet uitputtend.

Ondanks dat men al snel kan worden aangemerkt als trustkantoor (denk aan de vele (interim) bestuurders die zich tijdelijk laten inhuren) zal dit niet in alle gevallen zo zijn. In dit verband dient naar de reikwijdte bepaling van de wet (art. 2 lid lid 4 en lid 5 Wtt) te worden gekeken, danwel de vrijstellingen die zijn gegeven in de Vrijstellingsregeling Wtt.

                   _{22.4.1      Oprichting (hoofdstuk 1-5)}

Bij oprichting van een rechtspersoon of vennootschap is het van belang om rekening te houden met het financiële toezichtrecht. In de eerste plaats moet worden nagegaan of de beoogde activiteiten van de op te richten entiteit gereguleerd zijn en de entiteit vergunningplichtig is. Welke entiteiten vergunningplichtig zijn, kwam in de voorgaande paragrafen aan bod. Onder omstandigheden kan gebruik worden gemaakt van een vrijstelling of ontheffing. Ook daarvoor zij verwezen naar de voorgaande paragrafen.

Als de op te richten entiteit vergunningplichtig zal zijn, is dit van belang voor een aantal aspecten rond de oprichting. Het toezichtrecht kan restricties geven omtrent de rechtsvorm, de zetel, de doelomschrijving, de zeggenschap, de bestuurders, commissarissen en andere partijen die het beleid van de instelling (mede) bepalen, het minimum eigen vermogen, de jaarrekeningplicht en de benaming. Dit is in het kader van de oprichting van belang voor de inrichting van de statuten, de benoeming van bestuurders en commissarissen, de uitgifte van aandelen en eventuele aandeelhoudersovereenkomsten.

Als de financiële onderneming een ontheffing heeft van bepaalde delen van de Wft, betekent dat niet, dat zij bij de oprichting en daarna geen rekening hoeft de houden met de Wft. Integendeel. Enerzijds staan in de regel verschillende voorschriften in de ontheffing. Daarnaast verplicht de Wft financiële ondernemingen met een ontheffing, om de toezichthouders op de hoogte te houden van wijzigingen, op soortgelijke wijze als vergunninghoudende entiteiten dat moeten doen.

In de Wft zijn de belangrijkste voorschriften waarmee ten minste rekening gehouden moet worden bij vergunningaanvraag redelijk eenvoudig te vinden. Voor ieder type vergunningplichtige financiële onderneming bevat deel 2 Wft een verbodsbepaling. Enkele artikelen verder staat telkens een artikel met een overzicht van vereisten die gelden bij vergunningverlening. Die lijsten geven niet uitputtend weer waaraan een vergunninghoudende instelling moet voldoen, maar zij bevatten wel de belangrijkste punten waarmee rekening moet worden gehouden, in het bijzonder ook bij de oprichting van de desbetreffende instellingen. Deze lijsten zijn uitgewerkt in het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft en Besluit prudentiële regels Wft. De voorschriften die het meest relevant zijn voor de oprichting komen hierna aan de orde.

                _{22.4.1.1      Rechtsvorm}

Financiële ondernemingen moeten in beginsel rechtspersonen zijn. Slechts financiëledienstverleners, zoals hypotheek- en verzekeringsbemiddelaars, kunnen natuurlijke personen zijn. Ten slotte moeten financiëledienstverleners rechtspersonen zijn met volledige rechtsbevoegdheid, indien hun vergunning mede dient ten behoeve van aangesloten ondernemingen. De onderhands opgerichte vereniging komt dus niet in aanmerking, tenzij de statuten alsnog in een notariële akte zijn opgenomen. De (onderhandse) vereniging zal overigens evenmin geschikt zijn voor andere financiële ondernemingen, maar dat laat de Wft over aan het gezond verstand van de betrokken personen.

De Wft schrijft slechts voor enkele soorten financiële ondernemingen specifieke rechtsvormen verplicht.

Een verzekeraar met zetel in Nederland heeft de rechtsvorm van naamloze vennootschap, onderlinge waarborgmaatschappij of Europese vennootschap, aldus art. 3:20 Wft. Dit geldt voor alle typen verzekeraars: schadeverzekeraars, levensverzekeraars, natura-uitvaartverzekeraars en herverzekeraars.

Een premiepensioeninstelling met zetel in Nederland heeft de rechtsvorm van naamloze vennootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, stichting of Europese naamloze vennootschap, zo blijkt uit art. 3:19a Wft.

                _{22.4.1.2      Zetel}

Het uitgangspunt bij het toezicht op financiële ondernemingen is dat de AFM en DNB vergunningen verlenen aan financiële ondernemingen met een zetel in Nederland. Financiële ondernemingen uit andere lidstaten hebben veelal toegang tot de Nederlandse markt dankzij een ‘Europees paspoort’ op grond van geharmoniseerde Europese regelgeving. Voor de meeste financiëledienstverleners, met uitzondering van verzekeringsbemiddelaars, ontbreekt een dergelijk Europees paspoort. Indien een Europees paspoort ontbreekt, moet een buitenlandse financiële onderneming die in Nederland actief wil zijn in beginsel voldoen aan dezelfde voorschriften als een Nederlandse financiële onderneming. Die is dan met andere woorden op soortgelijke wijze vergunningplichtig als financiële ondernemingen met zetel in Nederland. De toezichtregelgeving bevat hierop echter een fors aantal uitzonderingen. Het voert te ver om die hier te behandelen.

Bewaarders van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe) moeten in beginsel in Nederland zijn gevestigd. Indien een dergelijke bewaarder buiten Nederland gevestigd is, moet hij handelen vanuit een Nederlands bijkantoor art. 4:57 Wft).

Bewaarders van andere beleggingsinstellingen dienen in beginsel te zijn gevestigd in het land van herkomst van de beleggingsinstelling. Voorts geldt als eis dat de behewaarder een vergunninghoudenden bank of beleggingsonderneming is, dan wel voldoet aan de voorschriften voor een bewaarder van een icbe (art. 4:37h en i Wft).

                _{22.4.1.3      Doelomschrijving}

Voor enkele soorten financiële ondernemingen schrijft de Wft een beperkte statutaire doelomschrijving voor. Dit geldt bijvoorbeeld voor de rechtspersoon die juridisch gerechtigd is tot de activa van een beleggingsfonds. Die rechtspersoon dient als enig statutair doel te hebben het houden van de juridische eigendom van de activa van een of meer beleggingsinstellingen, al dan niet tezamen met het bewaren van administreren van de activa (art. 4:37j Wft).

De pensioenbewaarder heeft een vergelijkbaar beperkt doel: het zijn van eigenaar van het pensioenvermogen en het zijn van schuldenaar van schulden van het pensioenvermogen inzake een enkele pensioenregeling (art. 4:71b Wft).

Deze beperkte doelomschrijving moeten naar ons oordeel niet letterlijk worden overgenomen in de statuten. Uit de wetsgeschiedenis is bijvoorbeeld af te leiden dat de transacties van een beleggingsfonds op naam van de juridisch eigenaar worden aangegaan. Dit is ook in de praktijk het geval. Dat geldt eveneens voor de pensioenbewaarder. De statutaire doelomschrijving pleegt daarom – in ieder geval bij juridisch eigenaren– iets ruimer te worden geformuleerd, dan de Wft voorschrijft. Het is raadzaam om dergelijke afwijkingen goed af te stemmen met de AFM, die toezicht houdt op de naleving van deze bepalingen.

Art. 4:60 Wft bepaalt dat het statutaire of reglementaire doel van een instelling voor collectieve belegging in effecten uitsluitend is: het beleggen met toepassing van het beginsel van risicospreiding in financiële instrumenten, zoals uitgewerkt in het Bgfo. Opgemerkt zij dat dit niet per se in de statuten zelf verwerkt hoeft te worden. Het kan ook worden opgenomen in de omschrijving van het beleggingsbeleid, dat veelal in een apart document wordt opgenomen. Dit volgt uit de toevoeging “of reglementaire doel” in art. 4:60 Wft.

                _{22.4.1.4      Transparante zeggenschapsstructuur}

De formele of feitelijke zeggenschapsstructuur over een financiële onderneming dient transparant te zijn. De zeggenschapsstructuur mag, preciezer gezegd, niet in zodanige mate ondoorzichtig zijn dat zij een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op die financiële onderneming. Voorts mag een financiële onderneming niet met buitenlandse personen zijn verbonden in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur, indien het recht dat op die personen van toepassing is, een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht. Een en ander volgt uit art. 3:16 en art. 4:13 Wft.

Opgemerkt zij dat de voorschriften over de transparante zeggenschapsstructuur niet alleen de formele zeggenschap betreffen, maar ook de feitelijke zeggenschap. Onder formele zeggenschap wordt verstaan de zeggenschap op grond van wet, statuten en overeenkomsten. Materiële zeggenschap duidt op de wijze waarop de besluitvorming over het beleid in de praktijk is vormgegeven.

Het begrip ‘formele of feitelijke zeggenschap’ dekt soortgelijke begrippen uit verschillende Europese richtlijnen, waaronder de MiFID Richtlijn met betrekking tot de regulering van beleggingsondernemingen (Rl. 2004/39/EG). In de laatstgenoemde richtlijn wordt hiervoor het begrip ‘nauwe banden’ gehanteerd, welke term is overgenomen in art. 1 Bgfo.

                _{22.4.1.5      Aandeelhouders: verklaring van geen bezwaar}

Voor het deelnemen in een bank, verzekeraar, beleggingsonderneming, een beheerder van een bepaald type beleggingsinstelling (icbe), een entiteit voor risico-acceptatie of een elektronischgeldinstelling, gelden bijzondere regels. Gekwalificeerde deelnemingen in deze financiële ondernemingen mogen slechts worden verworven, gehouden of vergroot met toestemming van DNB. Die toestemming heeft de vorm van een verklaring van geen bezwaar (art. 3:95 en 3:108a Wft).

Een gekwalificeerde deelneming ziet op een rechtstreeks of middellijk belang van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal van een onderneming of het rechtstreeks of middellijk kunnen uitoefenen van ten minste 10% van de stemrechten of soortgelijke rechten. Indien bij het vergroten van een deelneming de grens van 20%, 33%, 50% of 100% wordt gepasseerd, dan moet ook dit worden voorafgegaan door een verklaring van geen bezwaar, tenzij de eerdere verklaring van geen bezwaar al mede betrekking had op het overschrijden van die drempels. Beleggingsondernemingen en icbe beheerders die nog geen vergunning hebben, kunnen de verklaring van geen bezwaar via de AFM aanvragen, tezamen met de vergunningaanvraag. Het afnemen van de omvang van een gekwalificeerde deelneming, waarbij de hiervoor genoemde drempels worden overschreden, dienen voorafgaand aan DNB te worden gemeld (art. 3:103 en 108a Wft).

In lagere (en in Europese) regelgeving is vastgelegd wat moet worden overgelegd door de toekomstige houder van de gekwalificeerde deelneming. De gegevens die moeten worden overlegd zien onder meer op het beoogde doel van de deelneming, de beoogde termijn en strategie ten aanzien van de deelneming, e.e.a. afhankelijk van de omvang van de deelneming. Naarmate de beoogde gekwalificeerde deelneming groter is, zal uiteraard meer informatie worden gevraagd. Er moet in ieder geval informatie worden verstrekt met betrekking tot de geschiktheid en betrouwbaarheid van de aanvrager, de wijze waarop de deelneming wordt gefinancierd en de financiële positie van de aanvrager. Ook moet er duidelijkheid worden gegeven over de identiteit van eventuele achterliggende belanghebbenden en moet de groepsstructuur van de aanvrager worden geopenbaard en de relatie met de instelling of belanghebbende daarin. Dit laatste om vast te stellen of er het risico is op belangenverstrengeling of een zogenaamde, ondoorzichtige zeggenschapsstructuur. Ook het risico op witwassen of terrorisme financiering wordt onderzocht.

                _{22.4.1.6      Bestuurders, commissarissen en andere partijen die het beleid van de instelling (mede) bepalen}

De bestuurders van de financiële onderneming en eventuele andere natuurlijke personen die het dagelijks beleid bepalen, dienen voorafgaand aan hun benoeming de geschiktheidstoets en betrouwbaarheidstoets van DNB of de AFM doorstaan. Ook de personen die toezicht houden op de financiële onderneming, bijvoorbeeld de commissarissen, worden op geschiktheid en betrouwbaarheid getoetst. Eventuele andere partijen die het beleid van de financiële onderneming (mede) bepalen, dienen tevoren door DNB of de AFM te worden getoetst op betrouwbaarheid. Wij verwijzen in dit kader naar art. 3:8, 3:9, 4:9 en 4:10 Wft.

De meeste financiële ondernemingen dienen ten minste twee natuurlijke personen te hebben die het dagelijks beleid bepalen (art. 3:15 lid 2, 4:39 en 4:83 Wft). In de praktijk plegen zij de bestuurders van de financiële onderneming te zijn. In een two tier bestuursmodel zullen de bestuurders (natuurlijke personen) per definitie dagelijks beleidsbepaler zijn in de zin van de Wft. Omgekeerd kan een persoon die geen bestuurder is, toch het dagelijks beleid (mede) bepalen. Men denke aan de leden van een managementteam met vergaande bevoegdheden. Financiëledienstverleners van geringe omvang hoeven slechts een dagelijks-beleidsbepaler te hebben. De assurantietussenpersoon op de hoek drijft vaak een zeer klein bedrijf en de Wft houdt daar op deze wijze rekening mee. De dagelijks-beleidsbepalers moeten hun werkzaamheden hoofdzakelijk verrichten vanuit Nederland.

De vraag is, wie als dagelijks beleidsbepaler is aan te merken, indien een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon. In dat geval zullen de natuurlijke personen die bestuurder zijn van de (uiteindelijke) bestuurder-rechtspersoon, in beginsel als dagelijks beleidsbepalers zijn aan te merken. Als de bestuurder-rechtspersoon andere werknemers heeft opgedragen om materieel het bestuur over de financiële onderneming te verzorgen, worden deze werknemers eveneens als dagelijks beleidsbepaler aangemerkt.

                _{22.4.1.7      Minimum eigen vermogen}

Voor een aantal soorten financiële ondernemingen stelt de wet eisen aan de omvang en samenstelling van het vermogen. Het minimaal vereiste eigen vermogen moet vanzelfsprekend in het oog worden gehouden in het kader van de oprichting, bijvoorbeeld voor wat betreft de bepaling van het maatschappelijk kapitaal en de initiële aandelenuitgifte. Voor financiëledienstverleners gelden geen vermogenseisen.

Art. 3:53 e.v. Wft geeft de wettelijke basis voor de omvang en de samenstelling van het vermogen. Dit wordt uitgewerkt in art. 48 e.v. Bpr. De bedragen verschillen per soort financiële onderneming en zijn bovendien afhankelijk van het type vergunning binnen iedere soort financiële onderneming. De meest voorkomende gevallen noemen wij hier en verwijzen voor het overige naar het Bpr.

Voor banken en clearinginstellingen bedraagt het minimum eigen vermogen € 5 miljoen. Als de bank in hoofdzaak haar bedrijf maakt van het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten, bedraagt deze eis € 2,5 miljoen.

Voor beleggingsondernemingen bedraagt het minimum eigen vermogen € 35.000, € 50.000 of € 730.000. Het meest gangbaar is de € 50.000 categorie: zij betreft onder andere vermogensbeheerders, beleggingsadviseurs en brokers. De categorie van € 35.000 betreft uitsluitend beleggingsondernemingen die alleen orders ontvangen en doorgeven, zonder dat zij een buitenlands bijkantoor hebben. De categorie van € 730.000 betreft zogeheten multilaterale handelsfaciliteiten (in Nederland bestaan er in 2015 twee), beleggingsondernemingen die emissies overnemen of garanderen of die handelen voor eigen rekening.

Beheerders van beleggingsinstellingen en icbe’s moeten een minimum eigen vermogen hebben, waarvan de hoogte afhankelijk van de omvang van het beheerde vermogen. Voor bewaarders van een icbe is de vermogenseis € 112.500.

Betaalinstellingen hebben een verplicht minimum eigen vermogen tussen de € 20.000 en € 125.000, afhankelijk van het type activiteiten dat wordt ontplooid.

Voor elektronischgeldinstellingen bedraagt het minimum eigen vermogen € 350.000.

Premiepensioeninstelling dienen een eigen vermogen van ten minste € 500..000 te hebben. Voor de daaraan mogelijk verbonden pensioenbewaarder bedraagt het minimum eigen vermogen € 112.500.

                _{22.4.1.8      Jaarrekeningplicht}

De Wft gaat uit van toepasselijkheid van boek 2 BW voor de jaarrekening. Voor banken, beheerders, beleggingsondernemingen, betaalinstellingen, clearinginstellingen, elektronischgeldinstellingen, en verzekeraars bevat de Wft en de lagere regelgeving gedetailleerde regelingen voor de liquiditeit en solvabiliteit, die van invloed zijn op de inrichting van de jaarrekening (o.a. art. 3:57 Wft en art. 59 e.v. Bpr). Het voert te ver om die regelingen hier te behandelen. Wel wordt nog een enkel woord gewijd aan de verplichting tot publicatie van de jaarrekening.

Icbe’s en hun beheerders en bewaarders dienen hun jaarrekening eerder te publiceren, dan het Burgerlijk Wetboek vereist. Hetzelfde geldt voor uitgevende instellingen waarvan de aandelen aan de beurs (gereglementeerde markt) zijn genoteerd. Zij dienen hun jaarrekening binnen 4 maanden na einde van het boekjaar openbaar te maken (art. 4:52 en 5:25c Wft). Bij het opstellen van de statuten is van belang om hiermee rekening te houden, opdat niet de voor deze instellingen niet-toepasselijke, langere termijn uit het burgerlijk wetboek daarin wordt opgenomen. De publicatietermijn voor (niet-beursgenoteerde) AIF’s bedraagt zes maanden (art. 4:37o Wft).

De Wft verplicht deze instellingen ook om hun halfjaarcijfers binnen 9 weken respectievelijk twee maanden na afloop van het eerste halfjaar te publiceren. Voor zover de statuten niets inhouden over publicatie van halfjaarcijfers, hoeft dit niet te worden opgenomen. Dit geldt eveneens voor het verstrekken van de (half)jaarcijfers aan de AFM (art. 3:71, 4:52b en 5:25d Wft).

                _{22.4.1.9      Benaming}

Ingevolge art. 3:7 Wft is het verboden om de term ‘bank’ op te nemen in de naam van een onderneming, als die onderneming geen vergunninghoudende bank is. Deze term mag evenmin anderszins bij het uitoefenen van het bedrijf worden gebruikt. Het verbod geldt ook voor vertalingen of vormen van ‘bank’, zoals Hypotheek Banque BV in 2008 aan den lijve ondervond (Rb. Amsterdam 29 maart 2012, JOR 2012/186).

Het verbod geldt niet als de term ‘bank’ in zodanige samenhang wordt gehanteerd, dat duidelijk blijkt, dat de instelling niet werkzaam is op de financiële markten. De Kunst Reserve Bank stelt zich bijvoorbeeld op het standpunt dat zij zich niet op de financiële markten begeeft. Dat lijkt ons terecht. De Kunst Reserve Bank verkoopt als experiment maandelijks vier munten voor € 100 en geeft daarbij een terugkoopgarantie. Zij benadrukt hiermee dat kunst van blijvende waarde is, in tegenstelling tot de waarden die door haar tegenhanger, de Federal Reserve, worden uitgegeven.

De soortnamen van andere financiële ondernemingen zijn niet beschermd door de Wft. Dat neemt niet weg dat de toezichthouders mogelijk zullen optreden tegen partijen die zich bijvoorbeeld verzekeraar of trustkantoor noemen, zonder dat zij dat daadwerkelijk zijn en dat zij derhalve ter zake geen vergunning hebben. De ratio van het verbod om het woord ‘bank’ te gebruiken is immers om verwarring te voorkomen. Die verwarring kan evenzeer ontstaan als een partij die geen verzekeraar is, het begrip ‘verzekeraar’ in zijn naam opneemt. De Wet handhaving consumentenbescherming geeft de AFM de mogelijkheid om in dergelijke gevallen in te grijpen. Afgezien daarvan zal een dergelijke naam vaak verboden zijn ingevolge art. 5b Handelsnaamwet.

                   _{22.4.2      Aanbieden aan het publiek (hoofdstuk 6)}

Het komt geregeld voor dat partijen het publiek benaderen voor verschillende vormen van financiering. Dit is de afgelopen jaren steeds meer in opmars. De volgende omstandigheden lijken daarbij een rol spelen. Enerzijds zijn banken sinds de kredietcrisis van 2008 veel restrictiever geworden in het verschaffen van krediet. Dat maakt dat andere wijzen van financiering worden gezocht, zoals private equity, plaatsingen bij een beperkte groep en public equity. Anderzijds biedt het Internet, en in het bijzonder de sociale netwerken, diverse mogelijkheden om grote groepen te interesseren om een veelbelovend of maatschappelijk nuttig initiatief te steunen. Dit wordt wel crowdfunding genoemd.

Notarissen spelen hierbij doorgaans een belangrijke rol, bijvoorbeeld in de certificering van aandelen, het bijstaan bij een obligatie-uitgifte of het opstellen van leningsvoorwaarden. Het kan commerciële ondernemingen betreffen, maar dat hoeft niet eens het geval te zijn. Men denke aan de plaatselijke voetbalclub, die ondernemers uit de omgeving vraagt om steun of aan de parochie die voor de restauratie van de kerk renteloze leningen uitgeeft. Overigens kan bij dergelijke niet-commerciële initiatieven onder omstandigheden een beroep worden gedaan op een vrijstelling (art. 53 lid 1 sub d Vr Wft).

Bij het benaderen van het publiek ten behoeve van financiering kunnen verschillende sets aan regelgeving een rol spelen, al dan niet tezamen.

a.  Er kan sprake zijn van het aanbieden van effecten aan het publiek, waarvoor een door de AFM goedgekeurd prospectus is vereist (art. 5:2 Wft).

b.  Er kan sprake zijn van het aanbieden van beleggingsobjecten aan consumenten, wat slechts is toegestaan aan vergunninghoudende financiëledienstverleners (art. 2:55 Wft).

c.  Als het gaat om een beleggingsinstelling of een icbe, kan zij of haar beheerder vergunningplichtig zijn (art. 2:65 en art. 2:69b Wft), terwijl eveneens een prospectus moet worden gepubliceerd (art. 4:49 of art. 5:2 Wft).

d.  Als vreemd vermogen wordt aangetrokken, kan sprake zijn van het aantrekken van opvorderbare gelden, wat in beginsel verboden is (art. 3:5 Wft). Als de desbetreffende partij de gelden voor eigen rekening doorleent, wordt zij aangemerkt als een vergunningplichtige bank (art. 2:11 jo. 1:1 Wft).

e.  Er kan sprake zijn van bemiddelen in krediet, in financiële  instrumenten of in opvorderbare gelden (art. 2:80, 2:96 en 4:3 Wft).

Het toezicht op deze categorieën en de belangrijkste uitzonderingen daarop komen hierna aan de orde.

                   _{22.4.3      Aanbieden van effecten aan het publiek - prospectusplicht}

Degene die in Nederland effecten aanbiedt aan het publiek dient een prospectus te publiceren, dat is goedgekeurd door de AFM of een toezichthouder uit een andere lidstaat (art. 5:2 Wft). De volgende drie begrippen behoeven nadere uitleg: effect, aanbieden en publiek. Art. 5:1 bevat een definitie waarin deze drie begrippen zijn verwerkt. Het definieert ‘aanbieden van effecten aan het publiek’ als volgt:

‘het doen van een tot meer dan een persoon gericht voldoende bepaald aanbod als bedoeld in art. 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, tot het aangaan van een overeenkomst tot het kopen of anderszins verkrijgen van effecten dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod op dergelijke effecten’.

Deze definitie brengt ons weinig verder. Nadere uitleg van de begrippen effect, aanbieden en publiek is wenselijk en zal hierna worden gegeven.

                _{22.4.3.1      Effect}

Kort gezegd zijn de kerncriteria voor een effect, dat het gaat om een verhandelbaar aandeel, obligatie of gelijksoortig instrument, dan wel een verhandelbaar recht op conversie of op de waarde van zo’n instrument (art. 1:1 Wft).

De rechten moeten verhandelbaar zijn om als effect te worden gekwalificeerd. Een voorwaarde voor verhandelbaarheid is dat de rechten overdraagbaar zijn en gewoonlijk worden verhandeld op de kapitaalmarkt. Als een recht niet overdraagbaar is, is het geen effect. Bovendien moet het gaan om rechten van een categorie, die gewoonlijk wordt verhandeld op de kapitaalmarkt. Niet van belang is of in het concrete geval ook een markt bestaat. Om verhandelbaar te zijn op de kapitaalmarkt, moeten de rechten in zekere mate gestandaardiseerd zijn. Niet-gestandaardiseerde onderhandse leningen zijn bijvoorbeeld niet als effect aan te merken. Als zij daarentegen gestandaardiseerd en overdraagbaar zijn, kan wel degelijk sprake zijn van effecten (obligaties). De vereiste mate van standaardisatie is niet geheel duidelijk. Vergelijk voor een twijfelgeval bijvoorbeeld Hoge Raad 5 oktober 2012, JOR 2012/328 m.nt. Grundmann-van de Krol; Ondernemingsrecht 2013/22 m.nt. van der Velden (Sytsma c.s. / Van der Heiden).

                _{22.4.3.2      Aanbieden}

Art. 5:1 Wft definieert aanbieden als het doen van een ‘aanbod’ als bedoeld in art. 6:217 BW of de uitnodiging tot het doen van zo’n aanbod. Dit is opmerkelijk, omdat het begrip aanbieden in deel 5 Wft voortvloeit uit de Prospectusrichtlijn. Het is niet de bedoeling van de Europese regelgever om aan te knopen bij het Nederlandse civielrechtelijke begrip aanbod. Hoe dan ook, aanbieden zal richtlijnconform moeten worden uitgelegd. Het moet gaan om een mededeling aan personen, met voldoende informatie over de voorwaarden en de effecten om die personen in staat te stellen om tot aankoop te besluiten (art. 2 lid 1 onder d Prospectusrichtlijn, Rl. 2003/71/EG). De vorm waarin en het middel waarmee de mededeling wordt gedaan is irrelevant.

Het aanbieden ziet niet alleen op verkoop van effecten, maar betreft ook andere overeenkomsten. Dat kan bijvoorbeeld een overeenkomst tot uitgifte betreffen, huurkoop, ruil of ook een schenking. Ook als effecten die al zijn aangeboden aan het publiek, vervolgens worden doorverkocht op de secundaire markt, is sprake van aanbieden (voor een tweede maal). Een dergelijke aanbieding op de secundaire markt valt in beginsel onder het verbod van art. 5:2 Wft, zij het dat als er een prospectus is gepubliceerd voor de primaire markt, dit veelal ook de aanbiedingen op de secundaire markt dekt. In art. 5:3 Wft en art. 54 Vrijstellingsregeling Wft zijn hiervoor echter uitzonderingen en vrijstellingen opgenomen.

                _{22.4.3.3      Het publiek}

Van ‘het publiek’ is al sprake als de aanbieding aan meer dan een persoon is gericht, zo blijkt uit art. 5:1 Wft. Dat is wel erg kras. De directeur-grootaandeelhouder die de aandelen in zijn BV wil verkopen, zal mogelijk met verschillende partijen in gesprek gaan. Onder omstandigheden zal hij daarbij aan deze personen een aanbieding doen in de zin van art. 5:1 Wft. Naar de letter overtreedt hij daarbij art. 5:2 Wft. Dat is vanzelfsprekend niet de bedoeling van de (Europese) regelgever. Er is dan ook een uitzondering voor het aanbieden van effecten aan minder dan 150 personen (art. 5:3 Wft). Daaraan zal doorgaans zijn voldaan als een directeur-grootaandeelhouder de aandelen in zijn BV aanbiedt.

                _{22.4.3.4      Uitzonderingen en vrijstellingen}

Er zijn verschillende uitzonderingen op en vrijstellingen van het verbod van art. 5:2 Wft. Deze worden in de praktijk veelvuldig gebruikt. Daarbij is van belang om de voorwaarden en restricties goed in de gaten te houden. Bij overtreding daarvan zijn sommige uitzonderingen en vrijstellingen namelijk niet van toepassing. Voor de uitzonderingen en vrijstellingen vergelijke men art. 5:3 e.v. Wft en art. 53 e.v. Vr Wft. De uitzonderingen en vrijstellingen kunnen met elkaar worden gecombineerd, zij het dat dat soms tot complicaties leidt. Enkele uitzonderingen en vrijstellingen lichten wij hier uit.

Opgemerkt zij, dat de AFM aan verschillende uitzonderingen en vrijstellingen nadere eisen stelt. Dit doet zij onder andere in de vorm van zogeheten interpretaties, die zij bovendien van tijd tot tijd onaangekondigd aanpast. Het is met andere woorden van groot belang om bij de advisering over vrijstellingen en uitzonderingen zorgvuldig de laatste stand van zaken bij de AFM te controleren.

Art. 5:3 Wft geeft een uitzondering op de prospectusplicht, indien onder andere:

a.  uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers wordt aangeboden;

b.  aan minder dan 150 personen, niet zijnde gekwalificeerde beleggers, wordt aangeboden;

c.  indien de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100 000 per belegger;

d.  de nominale waarde per effect ten minste € 100 000 bedraagt; of

e.  de totale tegenwaarde van de aanbieding van effecten in de Europese Economische Ruimte aan het publiek minder dan € 100.000 bedraagt, welk grensbedrag berekend wordt over een periode van twaalf maanden.

Art. 53 Vr Wft geeft een vrijstelling van de prospectusplicht, voor het aanbieden van onder andere:

a.  obligaties en andere effecten zonder aandelenkarakter, uitgegeven door overheidslichamen uit de Europese Economische Ruimte;

b.  aandelen van centrale banken uit de Europese Economische Ruimte;

c.  effecten die onvoorwaardelijk zijn gegarandeerd door een overheidslichaam uit de Europese Economische Ruimte;

d.  effecten, uitgegeven door een instelling zonder winstoogmerk, met het oog op het verwerven van middelen die nodig zijn om haar niet-commerciële doelen te bereiken;

e.  effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding binnen de Europese Economische Ruimte, berekend per categorie en over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2,5 miljoen bedraagt; in dit kader wordt de totale tegenwaarde van de aanbiedingen van in een groep verbonden groepsmaatschappijen opgeteld;

f.   bepaalde obligaties en andere effecten zonder aandelenkarakter, uitgegeven door banken.

                _{22.4.3.5      Administratie}

De aanbieder zal moeten kunnen aantonen dat hij onder een of meer van de uitzonderingen of vrijstellingen valt. Daartoe pleegt hij een zogeheten selling restriction op te nemen, waarin hij duidelijk maakt van welke uitzondering of vrijstelling hij gebruik maakt. Vervolgens zal hij ervoor moeten zorgen dat die restricties in de praktijk ook worden nageleefd. Als hij bijvoorbeeld slechts wil aanbieden aan gekwalificeerde beleggers, zal hij moeten toetsen of de partijen aan wie hij aanbiedt, inderdaad als zodanig zijn aan te merken.

Het is van belang dat de aanbieder kan aantonen, dat hij handelt conform de toepasselijke vrijstellings- of uitzonderingsvoorschriften. Anders kan hij zich nauwelijks verweren tegen de (gemotiveerde) stelling dat hij een goedgekeurd prospectus had moeten publiceren. Het meest praktisch is om een goede administratie bij te houden, aan de hand waarvan hij kan laten zien dat hij bijvoorbeeld uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers een aanbieding heeft gedaan, respectievelijk aan minder dan 150 personen.

De laatstgenoemde uitzondering leidt nogal eens tot verwarring. Soms hebben partijen de indruk dat zij aan minder dan 150 personen mogen uitgeven. Dat is echter niet correct. Het gaat erom dat aan minder dan 150 personen wordt aangeboden. Dat is niet eenvoudig te bewijzen. Een methode is om de gedrukte informatie-memoranda over de uitgifte te nummeren en precies bij te houden wie waartoe welk exemplaar heeft ontvangen. Wordt een (uitnodiging tot het doen van een) aanbod op het Internet gedaan, dan zal de 150-personen uitzondering per definitie niet werken.

                _{22.4.3.6      Wild west bordje}

Het publiek dient erop te worden geattendeerd dat een aanbieding is uitgezonderd of vrijgesteld van prospectusplicht (art. 5:5 en 5:20 Wft; art. 53 lid 4 Vr Wft). Deze waarschuwing pleegt men ‘Wild west bordje’ te noemen. Zij moet worden vermeld bij het aanbod, in reclame-uitingen en in documenten waarin een dergelijke aanbieding of toelating in het vooruitzicht wordt gesteld (hierna: ‘vermeldingsuitingen’). De waarschuwing is niet verplicht indien uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers wordt aangeboden. De AFM heeft de vorm voor de waarschuwing en de wijze waarop zij moet worden opgenomen gedetailleerd beschreven in art. 2 Nrgfo en bijlage 1.2. Dit dient nauwgezet te worden gevolgd. De meest in het oog springende voorschriften beschrijven wij hier.

–   Gaat het om een schriftelijke (inclusief Internet en televisie) vermeldingsuiting, dan moet een plaatje worden opgenomen, waarop een bedenkelijk mannetje staat met de tekst: ‘Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen prospectusplicht voor deze activiteit.’ Er bestaan zes verschillende vormen. Een voorbeeld van zo’n plaatje, dat geschikt is voor een vermeldingsuiting A-4 (of A-5) hoog-kant, vindt u hier:

–   Op schrift en op de televisie moet zo’n plaatje onderaan gecentreerd worden weergegeven over de gehele breedte. De hoogte moet minimaal 10% bedragen van de hoogte van het scherm of de pagina. Bij een schriftelijk stuk van meerdere pagina’s moet het plaatje op de eerste pagina worden vermeld. Op televisie moet het gedurende de gehele vermeldingsuiting worden getoond.

–   Op het Internet geldt dezelfde regel, maar dient het plaatje bovenaan de pagina te worden geplaatst en moet het altijd zichtbaar blijven.

–   De oorspronkelijke verhouding van het plaatje mag niet worden gewijzigd. De lettergrootte mag niet kleiner zijn dan 7 punten.

–   Bij een geluidsboodschap op radio of Internet gelden soortgelijke voorschriften. Direct na de geluidsboodschap dient een berichtje van vijf seconden worden afgespeeld, luidende ‘Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen prospectusplicht voor deze activiteit.’ Men mag niet een eigen opname gebruiken, maar moet een geluidsbestand gebruiken dat kan worden gedownload van de Website van de AFM.

–   Bij vermeldingsuitingen in een buitenlandse taal, moet een Engelstalige plaatje of het geluidsfragment worden opgenomen.

–   Als overdraagbare deelnemingsrechten worden aangeboden van zogeheten closed-end beleggingsinstellingen, moet een enigszins afwijkend plaatje of geluidsfragment worden gebruikt. De tekst daarvan luidt ‘Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen vergunning- en prospectusplicht voor deze activiteit.’ (Bijlage 1.3 Nrgfo).

                   _{22.4.4      Aanbieden van deelnemingsrechten in beleggingsinstelling aan het publiek}

Het aanbieden van deelnemingsrechten in icbe’s is verboden, tenzij de beheerder een vergunning heeft als bedoeld in art. 2:69b Wft. Daarnaast is het verboden om zonder vergunning deelnemingsrechten in een (andere) beleggingsinstelling aan te bieden, een Nederlandse beleggingsinstelling te beheren of als Nederlandse beheerder op te treden voor een beleggingsinstelling (art. 2:65 Wft). Deze vergunningplichten voor hebben wij beschreven in onderdeel 22.2.14.

                _{22.4.4.1      Uitzonderingen en Vrijstellingen}

Er zijn verschillende uitzonderingen op en vrijstellingen van het verbod van art. 2:65 Wft. Deze worden in de praktijk veelvuldig gebruikt. Daarbij is van belang om de voorwaarden en restricties goed in de gaten te houden. Bij overtreding van die restricties of voorwaarden zijn sommige uitzonderingen en vrijstellingen namelijk niet van toepassing. De uitzonderingen en vrijstellingen kunnen met elkaar worden gecombineerd.

Opgemerkt zij, dat de AFM aan verschillende uitzonderingen en vrijstellingen nadere eisen stelt. Dit doet zij onder andere in de vorm van zogeheten interpretaties, die zij bovendien van tijd tot tijd onaangekondigd aanpast. Het is met andere woorden van groot belang om bij de advisering over vrijstellingen en uitzonderingen zorgvuldig de laatste stand van zaken bij de AFM te controleren. Hetzelfde geldt voor de richtsnoeren van ESMA.

De uitzonderingen en vrijstellingen lijken op de uitzonderingen op de prospectusplicht bij het aanbieden van effecten. Toch wijken zij op enkele belangrijke punten af. Enkele voorbeelden lichten wij hier uit.

Art. 2:67a Wft geeft een uitzondering op de vergunningplicht en het doorlopende toezicht op (beheerders van) beleggingsinstellingen, indien wordt aangeboden:

a.  aan minder dan 150 personen;

b.  voor zover de deelnemingsrechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste € 100 000 per deelnemer;

c.  voor zover de deelnemingsrechten rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste € 100 000;

d.  aan uitsluitend professionele beleggers.

De uitzondering op de vergunningplicht geldt slechts voor een Nederlandse beheerder die – al dan niet in groepsverband – niet meer dan € 100 miljoen aan activa beheert of niet meer dan € 500 miljoen, indien de beleggingsinstellingen geen gebruik maken van hefboomfinancieringen en ten minste de eerste vijf jaar closed ended zijn. De beheerder dient zich wel te melden bij de AFM en dient DNB periodiek te informeren.

                _{22.4.4.2      Administratie}

De aanbieder zal moeten kunnen aantonen dat hij onder een of meer van de uitzonderingen of vrijstellingen valt. Daartoe pleegt hij een zogeheten selling restriction op te nemen, waarin hij duidelijk maakt van welke uitzondering of vrijstelling hij gebruik maakt, ook als dat niet uitdrukkelijk verplicht is. Vervolgens zal hij ervoor moeten zorgen dat die restricties in de praktijk ook worden nageleefd. Als hij bijvoorbeeld slechts wil aanbieden aan gekwalificeerde beleggers, zal hij moeten toetsen of de partijen aan wie hij aanbiedt, inderdaad als zodanig zijn aan te merken.

Het is van belang dat de aanbieder kan aantonen, dat hij handelt conform de toepasselijke vrijstellings- of uitzonderingsvoorschriften. Anders kan hij zich nauwelijks verweren tegen de (gemotiveerde) stelling dat hij art. 2:65 Wft heeft overtreden. Het meest praktisch is om een goede administratie bij te houden, aan de hand waarvan hij kan laten zien dat hij bijvoorbeeld uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers heeft aangeboden, respectievelijk aan minder dan 150 personen.

De laatstgenoemde uitzondering leidt nogal eens tot verwarring. Soms hebben partijen de indruk dat zij aan minder dan 150 personen mogen uitgeven. Dat is echter niet correct. Het gaat erom dat aan minder dan 150 personen wordt aangeboden. Dat is niet eenvoudig te bewijzen. Een methode is om de gedrukte informatie-memoranda over de uitgifte te nummeren en precies bij te houden wie waartoe welk exemplaar heeft ontvangen. Wordt een (uitnodiging tot het doen van een) aanbod op het Internet gedaan, dan zal de 150-personen uitzondering per definitie niet werken.

                _{22.4.4.3      Nadere voorwaarden AFM}

De AFM stelt soms nadere voorwaarden aan uitzonderingen of vrijstellingen. Dit geldt in het bijzonder voor de € 100.000 vrijstelling. De AFM stelt daaraan de volgende aanvullende voorwaarden:

a)  de eerste inleg bedraagt minimaal € 100.000 (exclusief kosten);

b)  het bedrag van € 100.000 dient ineens te worden betaald door de deelnemer. Het aangaan van een uitgestelde verplichting om het bedrag van € 100.000 te voldoen is niet voldoende;

c)  een vervolginleg die lager is dan € 100.000 mag enkel door de reeds zittende deelnemers worden gedaan, en

d)  het ingelegde bedrag per deelnemer mag nimmer onder de € 100.000 uitkomen. Waardedaling is hierbij niet inbegrepen. (interpretatie AFM van 28 juni 2008, van tijd tot tijd ingrijpend en ongemerkt aangepast).

Het lijkt voor de hand te liggen dat de AFM dezelfde voorwaarden stelt voor de € 100.000 uitzondering bij het aanbieden van effecten. Daaraan stelt de AFM deze voorwaarden echter niet. De reden is, dat deze uitzondering voortvloeit uit de Prospectusrichtlijn. De AFM is niet bevoegd om daaraan nadere voorwaarden te stellen. Wij zouden menen dat de AFM daartoe evenmin bevoegd is, waar het de Vrijstellingsregeling Wft betreft. Dat neemt niet weg dat het raadzaam is om die nadere voorschriften op te volgen, als men een conflict met de AFM wil vermijden. De AFM wil hiermee fraus legis tegengaan. Dat is toe te juichen. De vraag is echter in hoeverre zij bevoegd is tot het stellen van dergelijke aanvullende en tamelijk starre voorschriften.

                _{22.4.4.4      Wild west bordje}

Als van een uitzondering of vrijstelling gebruik wordt gemaakt, is in beginsel een zogenaamd Wild west bordje verplicht. Slechts aanbiedingen aan uitsluitend professionele beleggers zijn daarvan uitgezonderd. Het Wild west bordje is een waarschuwing, dat de aanbieding buiten toezicht van de AFM geschiedt. Deze waarschuwing moet worden vermeld bij het aanbod, in reclame-uitingen en in documenten waarin een dergelijke aanbieding of toelating in het vooruitzicht wordt gesteld (hierna: ‘vermeldingsuitingen’). De AFM heeft de vorm voor de waarschuwing en de wijze waarop zij moet worden opgenomen gedetailleerd beschreven in art. 2 Nrgfo en bijlage 1.1. Dit dient nauwgezet te worden gevolgd. Voor de meest in het oog springende voorschriften vindt u hier.

–   Gaat het om een schriftelijke (inclusief Internet en televisie) vermeldingsuiting, dan moet een plaatje worden opgenomen, waarop staat: ‘Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen vergunningplicht voor deze activiteit.’ Een voorbeeld van zo’n plaatje, dat geschikt is voor een vermeldingsuiting A-4 (of A-5) hoog-kant, vindt u hier:

–   De overige voorschriften rond het Wild west bordje zijn hetzelfde als wanneer effecten onder een uitzondering of vrijstelling worden aangeboden. Wij verwijzen naar onderdeel 22.3.3.6.

                _{22.4.4.5      Closed-end beleggingsinstelling met verhandelbare deelnemingsrechten}

Sommige beleggingsinstellingen vallen voor wat betreft de prospectusplicht onder het regime van de Prospectusrichtlijn, zoals geïmplementeerd in deel 5 Wft. Dat doet niet af aan hun vergunningplicht uit hoofde van art. 2:65 Wft. Als zij gebruik willen maken van een uitzondering op het toezicht, is van belang om na te gaan dat inderdaad de beide toezichtregimes buiten toepassing zijn. In de praktijk vormt bijvoorbeeld de € 2,5 miljoen-vrijstelling van art. 53 Vr Wft regelmatig een struikelblok. Deze vrijstelling bestaat slechts voor de prospectusplicht van art. 5:2 Wft. Er is geen soortgelijke vrijstelling van de vergunningplicht van art. 2:65 Wft.

Voor vrijgestelde of uitgezonderde aanbiedingen van dit soort deelnemingsrechten is een bijzonder soort Wild west bordje geschapen. Dit combineert het bordje over de prospectusplicht met het bordje inzake de vergunningplicht. De tekst daarvan luidt “Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen vergunning- en prospectusplicht voor deze activiteit.” (Bijlage 1.3 Nrgfo).

                   _{22.4.5      Aanbieden van beleggingsobjecten aan consumenten}

Soms wordt het publiek benaderd om te investeren in rechten van een ander type dan de hiervoor genoemde effecten of deelnemingsrechten. In dat geval kan sprake zijn van beleggingsobjecten. Timeshare aanbiedingen en diverse andere constructies waarbij rechten worden aangeboden om bijvoorbeeld in een bungalowpark deel te nemen, zijn veelal aan te merken als aanbiedingen van beleggingsobjecten. Hetzelfde geldt voor sommige aanbiedingen met betrekking tot landbouwgrond, (teak)hout, edelmetalen, struisvogeleieren en wijn. Indien dit geen financiële instrumenten (bijvoorbeeld aandelen of participaties) zijn, zullen zij vaak zijn aan te merken als beleggingsobjecten. Dan is in beginsel een vergunning vereist, zoals bedoeld in art. 2:55 Wft. Beleggingsobjecten hebben meer dan eens betrekking op (onroerende) zaken, waarbij notarissen betrokken zijn. Die dienen in de gaten te houden dat de Wft een rol kan spelen.

Beleggingsobjecten hebben de volgende kenmerken (art. 1:1 Wft):

a.  het zijn zaken, rechten op zaken, op rendement of op een gedeelte van de opbrengst van zaken;

b.  zij worden anders dan om niet verkregen;

c.  aan de verkrijger wordt een rendement in geld in het vooruitzicht gesteld;

d.  het beheer van de zaak wordt hoofdzakelijk uitgevoerd door een ander dan de verkrijger; en

e.  het zijn geen financiële instrumenten (zoals aandelen of deelnemingsrechten) of andere financiële producten.

In aanvulling op art. 1:1 Wft wijst art. 2 Besluit definitiebepalingen Wft bepaalde rechten op de opbrengst van speelfilms aan als beleggingsobject.

Degene die beleggingsobjecten aanbiedt aan consumenten, is vergunningplichtig ingevolge art. 2:55 Wft. De kous is daarmee nog niet af. Het begrip aanbieden is namelijk gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Aanbieden van beleggingsobjecten is:

‘Het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een beleggingsobject of het aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.’

Het venijn zit in de staart. Niet alleen het aanbod tot verkoop van beleggingsobjecten is vergunningplichtig, maar ook het beheer en de uitvoering van de gesloten overeenkomsten. Beleggingsobjecten die in het verleden (in civielrechtelijke zin) zijn aangeboden, worden jaren later nog beheerd. Daarbij is dan nog steeds spraken van aanbieden in de zin van art. 1:1 Wft.

                _{22.4.5.1      Vrijstellingen}

Er zijn verschillende vrijstellingen van het verbod van art. 2:55 Wft. Deze worden in de praktijk veelvuldig gebruikt. Daarbij is van belang om de voorwaarden en restricties goed in de gaten te houden. Bij overtreding van die restricties of voorwaarden zijn sommige uitzonderingen en vrijstellingen namelijk niet van toepassing. De vrijstellingen kunnen met elkaar worden gecombineerd. De vrijstellingen lijken op de vrijstellingen bij het aanbieden van deelnemingsrechten.

Opgemerkt zij, dat de AFM aan verschillende vrijstellingen nadere eisen stelt. Dit doet zij onder andere in de vorm van zogeheten interpretaties, die zij bovendien van tijd tot tijd onaangekondigd aanpast. Het is met andere woorden van groot belang om bij de advisering over vrijstellingen zorgvuldig de laatste stand van zaken bij de AFM te controleren.

Art. 2 en 43 Vr Wft geven een vrijstelling van vergunningplicht en doorlopend toezicht aan degene die aanbiedt, voor zover de beleggingsobjecten:

a.  aan minder dan honderd consumenten worden aangeboden;

b.  deel uitmaken van een serie van beleggingsobjecten (…), die minder dan twintig beleggingsobjecten omvat;

c.  een waarde hebben die niet volgens de regels van art. 110 Bgfo, indien dat van toepassing zou zijn, kan worden bepaald;

d.  worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsobject van ten minste € 100 000;

e.  worden aangeboden aan personen die werkzaam zijn bij of anderszins onder de verantwoordelijkheid vallen van de aanbieder of van andere rechtspersonen waarmee zij in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur zijn verbonden; of

f.   worden aangeboden aan personen waarmee de aanbieder in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur is verbonden.

                _{22.4.5.2      Administratie}

De aanbieder zal moeten kunnen aantonen dat hij onder een of meer van de uitzonderingen of vrijstellingen valt. Daartoe pleegt hij een zogeheten selling restriction op te nemen, waarin hij duidelijk maakt van welke uitzondering of vrijstelling hij gebruik maakt, ook als dat niet uitdrukkelijk verplicht is. Vervolgens zal hij ervoor moeten zorgen dat die restricties in de praktijk ook worden nageleefd. Als hij bijvoorbeeld slechts wil aanbieden aan anderen dan consumenten, zal hij moeten toetsen of de partijen aan wie hij aanbiedt, inderdaad niet als consument zijn aan te merken.

Het is van belang dat de aanbieder kan aantonen, dat hij handelt conform de toepasselijke vrijstellingsvoorschriften. Anders kan hij zich nauwelijks verweren tegen de (gemotiveerde) stelling dat hij art. 2:55 Wft heeft overtreden. Het meest praktisch is om een goede administratie bij te houden, aan de hand waarvan hij kan laten zien dat hij bijvoorbeeld uitsluitend aan minder dan 100 consumenten heeft aangeboden.

De laatstgenoemde uitzondering leidt nogal eens tot verwarring. Soms hebben partijen de indruk dat zij aan minder dan 100 consumenten mogen uitgeven. Dat is echter niet correct. Het gaat erom dat aan minder dan 100 consumenten wordt aangeboden. Dat is niet eenvoudig te bewijzen. Een methode is om de gedrukte aanbiedingsfolders over de uitgifte te nummeren en precies bij te houden wie waartoe welk exemplaar heeft ontvangen. Wordt een (uitnodiging tot het doen van een) aanbod op het Internet gedaan, dan zal de <100-consumenten uitzondering per definitie niet werken.

                _{22.4.5.3      Wild west bordje}

Als van vrijstellingen gebruik wordt gemaakt, is een zogenaamd Wild west bordje verplicht. Dit is slechts anders indien uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers wordt aangeboden. Het Wild west bordje is een waarschuwing, dat de aanbieding buiten toezicht van de AFM geschiedt. Deze waarschuwing moet worden vermeld bij het aanbod, in reclame-uitingen en in documenten waarin een dergelijke aanbieding of toelating in het vooruitzicht wordt gesteld (hierna: ‘vermeldingsuitingen’). De AFM heeft de vorm voor de waarschuwing en de wijze waarop zij moet worden opgenomen gedetailleerd beschreven in art. 2 Nrgfo en bijlage 1.1. Dit dient nauwgezet te worden gevolgd. Voor de meest in het oog springende voorschriften vindt u hier.

–   Gaat het om een schriftelijke (inclusief Internet en televisie) vermeldingsuiting, dan moet een plaatje worden opgenomen, waarop staat: ‘Let op! U belegt buiten AFM-toezicht. Geen vergunningplicht voor deze activiteit.’ Een voorbeeld van zo’n plaatje, dat geschikt is voor een vermeldingsuiting A-4 (of A-5) hoog-kant, vindt u hier:

–   De overige voorschriften rond het Wild west bordje zijn hetzelfde als wanneer effecten onder een uitzondering of vrijstelling worden aangeboden. Wij verwijzen naar onderdeel 22.3.3.6.

                   _{22.4.6      Vragen of verkrijgen van opvorderbare gelden en het bankverbod}

Partijen kunnen het publiek verzoeken om hen te financieren door middel van een lening. Dat kan bijvoorbeeld in de vorm van een onderhandse lening of als obligaties. In dat geval speelt het verbod om opvorderbare gelden te vragen of te verkrijgen. In het verlengde daarvan speelt het verbod om het bankbedrijf uit te oefenen zonder vergunning (art. 3:5 en art. 2:11 Wft). Als overdraagbare obligaties voor de lening worden uitgegeven, speelt bovendien de prospectusplicht van art. 5:2 Wft.

De begrippen ‘opvorderbare gelden’ en ‘bank’ kwamen al aan de orde in § 22.3.5. Wij verwijzen daarnaar.

                _{22.4.6.1      Uitzonderingen en vrijstellingen}

Er zijn verschillende uitzonderingen op en vrijstellingen van het verbod van art. 2:11 en van art. 3:5 Wft. Deze worden in de praktijk veelvuldig gebruikt. Daarbij is van belang om de voorwaarden en restricties goed in de gaten te houden. Bij overtreding van die restricties of voorwaarden zijn sommige uitzonderingen en vrijstellingen namelijk niet van toepassing. De uitzonderingen en vrijstellingen kunnen met elkaar worden gecombineerd. Zij zijn te vinden in art. 3:2 en art. 3:5 Wft, alsmede in art. 19-24a Vr Wft. Enkele voorbeelden lichten wij hier uit.

Opgemerkt zij, dat DNB aan verschillende uitzonderingen en vrijstellingen nadere eisen stelt. Het is met andere woorden van groot belang om bij de advisering over vrijstellingen en uitzonderingen zorgvuldig de laatste stand van zaken bij DNB te controleren.

Zoals uitgelegd in § 22.3.5 gaat de wetgever nog uit van het oude begripvan ‘bank’. Ook wordt voor wat betreft het verbod van artikel 3:5 Wft (aantrekken, ter beschikking hebben of verkrijgen van opvorderbare gelden’) nog uitgegaan van de vroegere lezing van dit begrip. Dat wil zeggen, de uitleg die aan dit verbod werd gegeven nog voor de invoering van de Verordening. Onder de oude verbodsbepalingen van artikel 2:11 en 3:5 Wft is het begrip ‘professionele marktpartij’ relevant. Een partij die gelden aantrekt van ‘professionele marktpartijen’ valt niet onder het bankverbod (artikel 2:11 Wft) noch het verbod van artikel 3:5 Wft. De vraag is of deze lezing toekomstbestendig is, nu de Verordening in het geheel niet rept over ‘professionele marktpartijen’ maar spreekt over ‘publiek’.

a.  Professionele marktpartij en € 100.000 (art. 2:11 en art. 3:5 Wft)

Een belangrijke uitzondering betreft de zogeheten professionele marktpartijen. Het vragen of verkrijgen van opvorderbare gelden van professionele marktpartijen valt, volgens de lezing van de wetgever (zie § 22.3.5), niet onder het verbod van art. 2:11 en 3:5 Wft. In art. 1:1 is een definitie gegeven van professionele marktpartij. Zij luidt als volgt:

a.    gekwalificeerde belegger

b.   dochteronderneming van een gekwalificeerde belegger die wordt betrokken in het toezicht op geconsolideerde basis op de gekwaliceerde belegger; of

c.    andere bij algemene maatregel van bestuur als professionele marktpartij aangewezen persoon of vennootschap.

Ter uitwerking van sub c. is een uitbreiding van de definitie ‘professionele marktpartij’ gegeven in art. 3 Besluit definitiebepalingen Wft. Deze komt erop neer dat wanneer bedragen van tenminste € 100.000 worden gevraagd en verkregen, de wederpartij wordt aangemerkt als professionele marktpartij.

b.  Effecten uitgeven (art. 3:5 Wft)

Een andere veel voorkomende uitzondering van art. 3:5 Wft bestaat, wanneer degene die de opvorderbare gelden vraagt, daarvoor effecten (bijvoorbeeld verhandelbare obligaties) uitgeeft conform art. 5:1 e.v. Wft. Dat betekent niet dat een goedgekeurd prospectus moet worden gepubliceerd. Indien de aanbieding van effecten is uitgezonderd of vrijgesteld van prospectusplicht, is ook voldaan aan deze uitzondering (art. 3:5 lid 2 onder d Wft).

c.  Effecten uitgeven door groepsfinancieringsmaatschappij (art. 2:11 Wft)

De in de vorige alinea genoemde uitzondering slechts uitkomst voor het verbod van art. 3:5 Wft en niet voor dat van art. 2:11 Wft. Indien de verkregen gelden voor eigen rekening worden doorgeleend of belegd, geldt het bankverbod onverkort. In dat geval schiet men niets op met art. 3:5 lid 2 Wft. Daarvoor bestaat wel een andere uitzondering in art. 3:2 Wft (de zogenaamde groepfinancieringsmaatschappij-uitzondering), welke regelmatig wordt benut. De groepsfinancieringsmaatschappij uitzondering kent de volgende voorwaarden:

a.  de gelden worden verkregen tegen effecten, die zijn aangeboden conform art. 5:1 e.v. Wft;

b.  degene die de gelden ter beschikking verkrijgt, zet deze voor ten minste 95 procent uit binnen het concern waartoe hij behoort; het is met andere woorden een groepsfinancieringsmaatschappij;

c.  degene die de gelden ter beschikking verkrijgt, zorgt voor:

     i.   een onvoorwaardelijke garantie voor alle verplichtingen ontstaan door het ter beschikking verkrijgen van die gelden, welke onvoorwaardelijke garantie is afgegeven door haar moedermaatschappij die een geconsolideerd eigen vermogen heeft dat gedurende de gehele looptijd van de garantie positief is;

     ii.  een overeenkomst, aangegaan door de onderneming die de gelden ter beschikking verkrijgt met haar moedermaatschappij, welke moedermaatschappij een geconsolideerd eigen vermogen heeft dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst positief is, op grond van welke overeenkomst de onvoorwaardelijke verplichting bestaat voor die onderneming om degene die de gelden ter beschikking verkrijgt steeds van voldoende fondsen te voorzien om aan zijn verplichtingen te voldoen; of

     iii. een onvoorwaardelijke garantie voor alle verplichtingen ontstaan door het ter beschikking verkrijgen van die gelden afgegeven door:

     1.  een bank die een door de Europese Centrale Bank, de Nederlandsche Bank of een toezichthoudende instantie in een andere lidstaat verleende vergunning heeft; of

     2.  een bank met zetel in een door Onze Minister aan te wijzen staat die geen lidstaat is waar toezicht op het uitoefenen van het bedrijf van bank wordt uitgeoefend dat in voldoende mate waarborgen biedt ten aanzien van de belangen die deel 3 Wft beoogt te beschermen.

Deze uitzondering is in 2015 aangepast door de wetgever in verband met oneigenlijk gebruik daarvan in het verleden. De verscherping is gelegen in het feit dat de aangetrokken gelden ook daadwerkelijk, direct of indirect voor ten minst 95% binnen het concern moeten worden uitgezet en het feit dat de onvoorwaardelijke garantie op ieder moment moet kunnen worden nagekomen. De groepsfinancieringsmaatschappij moet ook ten alle tijden in staat zijn aan te tonen dat wordt voldaan aan de voorwaarden van de uitzondering en zij moet DNB onverwijld mededeling doen als dit niet langer het geval is.

d.  Derdengeldrekening

Op een derdengeldrekening worden ook opvorderbare gelden verkregen. Dat valt onder het verbod van art. 3:5 Wft. Voor notarissen, gerechtsdeurwaarders en (derdengeldstichtingen van) advocaten bieden art. 19 en 20 Vr Wft vrijstellingen van het verbod van art. 3:5 Wft. Overigens is het de vraag of de notaris de gelden wel verkrijgt, die op zijn derdengeldrekening worden gestort. Art. 25 lid 3 Wet op het notarisambt bepaalt immers dat de vordering op de bank toekomt aan de rechthebbenden en (dus) niet aan de notaris.

                _{22.4.6.2      Administratie}

Degene die opvorderbare gelden vraagt of verkrijgt zal moeten kunnen aantonen dat hij onder een of meer van de uitzonderingen of vrijstellingen valt. Daartoe pleegt hij in de documentatie specifieke voorwaarden op te nemen, waarin hij duidelijk maakt van welke uitzondering of vrijstelling hij gebruik maakt. Vervolgens zal hij ervoor moeten zorgen dat die restricties in de praktijk ook worden nageleefd. Als hij bijvoorbeeld slechts handelt met professionele marktpartijen, zal hij moeten toetsen of zijn wederpartijen inderdaad als zodanig zijn aan te merken.

Het is van belang dat degene die opvorderbare gelden vraagt, kan aantonen dat hij handelt conform de toepasselijke vrijstellings- of uitzonderingsvoorschriften. Anders kan hij zich nauwelijks verweren tegen de (gemotiveerde) stelling dat hij art. 2:11 of art. 3:5 Wft heeft overtreden. Het meest praktisch is om een goede administratie bij te houden, aan de hand waarvan hij kan laten zien dat zich aan de toepasselijke restricties heeft gehouden.

                _{22.4.6.3      Wild west bordje}

Anders dan bij aanbiedingen van effecten, deelnemingsrechten en beleggingsobjecten, verplicht de toezichtregelgeving degene die is uitgezonderd of vrijgesteld van art. 2:11 of 3:5 Wft, niet om te waarschuwen dat hij niet onder toezicht staat. Wanneer niet-professionele partijen worden benaderd, kan het toch verstandig zijn om dit uit eigen beweging te doen, onder meer met het oog op art. 6:193a e.v. BW inzake oneerlijke handelspraktijken. Een niet-professionele partij die de gelden heeft verstrekt, zou immers kunnen betogen dat hij onjuist of onvolledig is voorgelicht over het feit dat zijn wederpartij niet onder toezicht staat. Een duidelijke vermelding dat degene die de opvorderbare gelden vraagt niet onder toezicht van DNB staat, kan dit betoog ontkrachten.

                   _{22.4.7      Besluiten (hoofdstuk 7)}

Bij besluiten van organen van een financiële onderneming dient rekening te worden gehouden met dezelfde onderwerpen als bij de oprichting. Besluiten die van invloed zijn op de onderwerpen, waarover gegevens dienen te worden verstrekt bij de vergunningaanvraag, moeten aan DNB respectievelijk de AFM worden gemeld (art. 3:29 en 4:26 Wft). Soms dient die melding vooraf te geschieden. Een besluit om werkzaamheden uit te besteden dient bijvoorbeeld vooraf te worden gemeld (art. 27a Bpr en art. 38a en 38i Bgfo).

Bepaalde besluiten, bijvoorbeeld tot benoeming van de personen die het beleid bepalen of toezicht houden, moeten vooraf worden gemeld en behoeven een voorafgaande toetsing van DNB of de AFM ten aanzien van geschiktheid en betrouwbaarheid (art. 3:8, 3:9, 4:9 en 4:10 Wft en art. 33 Bpr). Ook voor andere onderwerpen kan een voorafgaande melding of toestemming nodig zijn. Men vergelijke bijvoorbeeld art. 89 en 91 Bgfo, op grond waarvan een beheerder van een beleggingsinstelling het voornemen tot wijziging van het registratiedocument of bepaalde andere gegevens tevoren aan de AFM moet melden. Als een besluit gevolgen heeft voor de zeggenschapsstructuur, kan bovendien een verklaring van geen bezwaar vereist zijn, zoals bedoeld in art. 3:95, 3:96 of 3:108a Wft. In het kader van een goede verstandhouding met de toezichthouders kan het raadzaam zijn om ook andere (materiële) besluiten, die niet vooraf gemeld hoeven worden, toch vooraf te melden bij de toezichthouders. Wij verwijzen naar de onderwerpen die in het kader van de oprichting aan de orde komen, zoals beschreven in onderdeel 22.3.1.

Bij vergunningplichtige beleggingsinstellingen vergen besluiten met betrekking tot het beleggingsbeleid of de voorwaarden van de beleggingsinstelling extra aandacht. De beheerder moet een voorgenomen wijziging van het beleggingsbeleid vooraf publiekelijk of aan het adres van iedere deelnemer aankondigen. Pas een maand later kan de wijziging worden ingevoerd. De deelnemers kunnen binnen deze periode onder de gebruikelijke voorwaarden uittreden. Een soortgelijke regeling geldt wanneer de rechten of zekerheden van de deelnemers worden verminderd of lasten aan hen worden opgelegd. Een dergelijke wijziging kan jegens de zittende deelnemers pas na een maand worden ingeroepen, gedurende welke periode zij tegen gebruikelijke voorwaarden kunnen uittreden (art. 4:47 leden 4 en 5 Wft en art. 115w Bgfo). Wijzigingen van onder meer de voorwaarden van een beleggingsinstelling moeten eveneens tevoren aan de AFM worden gemeld (art. 88b en art. 91 Bgfo). Art. 88b Bgfo verwijst per abuis naar art. 3:37c lid 6 Wft. Dit behoort te zijn: lid 5, zoals ook volgt uit art. 31 lid 4 jo. lid 2 jo. Bijlage III AIFM Richtlijn.

Daarnaast moet de beheerder het voorstel tot wijziging van de voorwaarden en de daaropvolgende wijziging toesturen aan het adres van iedere deelnemer of publiceren in een landelijk verspreid dagblad. Hij moet het voorstel en de wijziging ook publiceren en toelichten op zijn website. Vergelijk art. 115x Bgfo en art. 3 Bijlage I Bgfo.

                   _{22.4.8      Vertegenwoordiging (hoofdstuk 8)}

De meeste financiële ondernemingen dienen ten minste twee natuurlijke personen te hebben die het dagelijks beleid van de onderneming bepalen. In de regel zijn dit de bestuurders van de financiële onderneming. Wij verwijzen in dit kader naar § 22.4.1.6. De Wft bevat enkele bepalingen die relevant zijn voor de vertegenwoordiging bij beleggingsinstellingen en bij premiepensioeninstellingen. Daarnaast bevat het Besluit prudentiële regels Wft een uitgebreide regeling voor vertegenwoordiging van verzekeraars. Een en ander komt hieronder aan de orde.

                _{22.4.8.1      Beleggingsinstellingen}

De beheerder van een icbe moet ervoor zorgen dat de juridische eigenaar van de activa  slechts met zijn medewerking over de vermogensbestanddelen van de icbe kan beschikken, aldus art. 4:56 lid 2 Wft. De term ‘beschikken’ heeft een goederenrechtelijke lading. De bepaling lijkt te zeggen dat de beheerder ervoor moet zorgen dat de eigenaar slechts tezamen met de beheerder beschikkingsbevoegd is. Al vanaf 1990 is in de literatuur betoogd dat dit de beheerder opzadelt met een onmogelijke eis. De beheerder en de eigenaar kunnen namelijk slechts tezamen beschikkingsbevoegd zijn als zij gemeenschappelijk eigenaren zijn. Dat mogen zij juist niet, omdat alleen de eigenaar de activa moet verkrijgen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat niet is beoogd dat de beheerder en de eigenaar slechts tezamen kunnen beschikken. Beoogd is dat zij niet zonder elkaar mogen beschikken. Verder bedoelt de wetgever dat deze bepaling ziet op het aangaan van verplichtingen inzake de icbe. Op twee punten wijkt de wettekst dus af van de bedoeling: er staat ‘kunnen’ in plaats van ‘mogen’ en ‘beschikken’ in plaats van ‘het aangaan van verplichtingen’. De heersende mening in de literatuur is, dat art. 4:56 Wft geen goederenrechtelijke werking heeft. Een enkele schrijver meent dat de verplichting om gezamenlijk te beschikken in de statuten van de bewaarder zou moeten worden opgenomen. Wij zien daarvoor geen wettelijke grondslag.

In de praktijk verleent de juridische eigenaar van het fondsvermogen veelal een volmacht aan de beheerder om namens hem te handelen inzake het fonds voor collectieve belegging in effecten. De toezichthouder staat dit van oudsher toe, op voorwaarde dat de eigenaar dan achteraf transacties kan afkeuren. De beheerder moet die transacties vervolgens terugdraaien op – voor het beleggingsfonds – kostenneutrale basis. Overigens bepaalt art. 4:56 Wft niet dat de beheerder en de eigenaar tezamen moeten beschikken, maar dat de beheerder diens medewerking nodig heeft om te kunnen beschikken. Die medewerking kan intern worden geregeld. Aan de wederpartij kan die medewerking worden getoond door middel van een schriftelijk stuk waaruit de medewerking blijkt. Indien de wederpartij wenst dat zowel de beheerder als de eigenaar het contract tekent, behoort de eigenaar als partij op te treden. De beheerder kan eventueel mee-tekenen ten blijke van zijn medewerking.

Art. 4:56 lid 2 Wft komt mogelijk te vervallen, gezien de consultatie van het wetsvoorstel ter implementatie van de wijziging van de richtlijn icbe's (PbEU 2014, L 257, ook wel: UCITS V). In dat geval wordt de hiervoor genoemde discussie overbodig voor zover het icbe’s betreft. Vergelijk hierover C.M. Grundmann-van de Krol in Ondernemingsrecht 2015/49. Voor de hierna te noemen premiepensioeninstellingen blijft de discussie relevant, zij het in mindere mate.

                _{22.4.8.2      Premiepensioeninstellingen}

Art. 4:71b Wft bepaalt nagenoeg hetzelfde voor het beschikken door de premiepensioeninstelling en de pensioenbewaarder, als art. 4:56 bepaalt voor icbe’s. Overigens maakt de wetgever hier duidelijk, dat de bepaling niet tot een gezamenlijke beschikkingsbevoegdheid verplicht in goederenrechtelijke zin. In art. 4:56 Wft staat immers dat de beheerder slechts met medewerker van de eigenaar dient te ‘kunnen’ beschikken. Art. 4:71b Wft luidt daarentegen als volgt: De premiepensioeninstelling treft maatregelen opdat de pensioenbewaarder slechts met haar medewerking over de bestanddelen van het pensioenvermogen zal beschikken.

                _{22.4.8.3      Verzekeraars}

Een buitenlandse verzekeraar, niet zijnde een herverzekeraar, met een bijkantoor in Nederland, dient een vertegenwoordiger aan te stellen, waaraan in Nederland rechtsgeldig mededelingen kunnen worden gedaan (art. 3:40, 3:47 en 3:50 Wft en art. 42 e.v. Bpr). De vertegenwoordiger kan een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zijn. Blijkens de hieraan ten grondslag liggende Richtlijn 2002/83/EG betreffende levensverzekering, behoort deze vertegenwoordiger overigens ruimere bevoegdheden te hebben dan de Wft suggereert. Hij moet de verzekeraar ten opzichte van derden kunnen verbinden en hem tegenover de Nederlandse autoriteiten en de rechterlijke instanties kunnen vertegenwoordigen, aldus art. 40 lid 2 van de richtlijn. Omgekeerd zal hetzelfde gelden voor een Nederlandse verzekeraar die een bijkantoor opent in een andere lidstaat.

                   _{22.4.9      Statutenwijziging (hoofdstuk 9)}

Bij de wijziging van de statuten van een financiële onderneming, dient rekening te worden gehouden met dezelfde onderwerpen als bij de oprichting. Vergelijk onderdeel 22.3.1. De rechtsvormwijziging zal aan DNB respectievelijk de AFM moeten worden gemeld. Soms dient die melding vooraf te geschieden. Afhankelijk van de gevolgen voor de zeggenschapsstructuur kan bovendien een verklaring van geen bezwaar vereist zijn als bedoeld in art. 3:95 of 3:108a Wft.

Zoals gezegd moet een statutenwijziging aan de toezichthouders te worden gemeld (art. 3:29 en 4:26 Wft). Deze bepalingen gaan ervan uit, dat achteraf wordt gemeld (o.a. art. 35 Bpr en 104 Bgfo). Bepaalde wijzigingen, onder andere ten aanzien van de personen die het beleid bepalen, moeten vooraf worden gemeld en behoeven goedkeuring. Een statutenwijziging kan van invloed zijn op de personen die het beleid bepalen, zodat een dergelijke statutenwijziging tevoren moet worden gemeld. Hetzelfde geldt voor enkele andere onderwerpen die de statuten regelen. Men vergelijke art. 33 Bpr, art. 89 en 91 Bgfo. In het kader van een goede verstandhouding met de toezichthouders kan het raadzaam zijn om ook andere wijzigingen in de statuten, die niet vooraf gemeld hoeven worden, toch vooraf te melden bij de toezichthouders.

Uitgevende instellingen die zijn genoteerd aan een beurs (gereglementeerde markt), moeten het voornemen om de statuten te wijzigen mededelen aan de AFM en aan de houder van de beurs waaraan de effecten zijn genoteerd. De mededeling geschiedt uiterlijk bij de oproeping voor de algemene vergadering waarin over de wijziging zal worden gestemd of bij welke gelegenheid de aandeelhouders van de wijziging in kennis worden gesteld (art. 5:25n Wft).

Extra aandacht vergt wijziging van de statuten of voorwaarden van beleggingsinstellingen en icbe’s. De beheerder moet een voorgenomen wijziging van het beleggingsbeleid vooraf publiekelijk of aan iedere deelnemer aankondigen. Pas een maand later kan de wijziging worden ingevoerd. De deelnemers kunnen binnen deze periode onder de gebruikelijke voorwaarden uittreden. Een soortgelijke regeling geldt wanneer de rechten of zekerheden van de deelnemers worden verminderd of lasten aan hen worden opgelegd. Een dergelijke wijziging kan jegens de zittende deelnemers pas na een maand worden ingeroepen, gedurende welke periode zij tegen gebruikelijke voorwaarden kunnen uittreden (art. 4:47 leden 4 en 5 Wft en art. 115w Bgfo). Overigens moeten wijzigingen van de statuten of voorwaarden van een beleggingsinstelling ten minste een maand tevoren aan de AFM worden gemeld (art. 88b en art. 91 Bgfo). Art. 88b Bgfo verwijst per abuis naar art. 3:37c lid 6 Wft. Dit behoort te zijn: lid 5, zoals ook volgt uit art. 31 lid 4 jo. lid 2 jo. Bijlage III AIFM Richtlijn.

Daarnaast moet de beheerder het voorstel tot de wijziging en de daaropvolgende wijziging toesturen aan het adres van iedere deelnemer of publiceren in een landelijk verspreid dagblad. Hij moet het voorstel en de wijziging ook publiceren en toelichten op zijn website. Vergelijk art. 115x Bgfo en art. 3 Bijlage I Bgfo.

                 _{22.4.10      Omzetting/Rechtsvormwijziging (hoofdstuk 10)}

Bij de omzetting of rechtsvormwijziging van een financiële onderneming dient rekening te worden gehouden met dezelfde onderwerpen als bij de oprichting en bij een statutenwijziging. Opgemerkt zij dat bepaalde soorten financiële ondernemingen niet geheel vrij zijn in de keuze van hun rechtsvorm. Een verzekeraar dient bijvoorbeeld een NV, Europese vennootschap of onderlinge waarborgmaatschappij te zijn, aldus art. 3:20 Wft. Daarmee moet uiteraard rekening te worden gehouden bij de wijziging van de rechtsvorm. Zie voorts onderdeel 22.3.1.1.

De rechtsvormwijziging zal aan DNB respectievelijk de AFM moeten worden gemeld. Soms dient die melding vooraf te geschieden. Afhankelijk van de gevolgen voor de zeggenschapsstructuur kan bovendien een verklaring van geen bezwaar vereist zijn als bedoeld in art. 3:95 of 3:108a Wft. Wij verwijzen naar hetgeen hierover is opgemerkt in onderdeel 22.4.7 en in onderdeel 22.3.1.5.

                 _{22.4.11      Juridische fusie/splitsing (hoofdstuk 11/12)}

Bij juridische fusie en splitsing van een financiële onderneming dient rekening te worden gehouden met dezelfde onderwerpen als bij de oprichting en bij een statutenwijziging. De rechtsvormwijziging zal aan DNB respectievelijk de AFM moeten worden gemeld. Soms dient die melding vooraf te geschieden. Afhankelijk van de gevolgen voor de zeggenschapsstructuur zal bovendien een verklaring van geen bezwaar vereist zijn als bedoeld in art. 3:95 of 3:108a Wft. Wij verwijzen naar hetgeen hierover is opgemerkt in onderdeel 22.4.7 en in onderdeel 22.3.1.5. Ook van belang is te vermelden dat ingevolge art. 2:1 Wft vergunningen en ontheffingen verleend onder de Wft persoonlijk en niet overdraagbaar zijn.

Voor al dan niet grensoverschrijdende fusies van verzekeraars en van icbe’s biedt de Wft specifieke regelingen. Deze zijn te vinden in art. 3:112 e.v. Wft respectievelijk art. 4:61b en art. 4:62a e.v. Wft. Het spreekt voor zich dat deze regelingen ook voor de betrokken notariële akten van groot belang zijn.

                 _{22.4.12      Ontbinding en vereffening (einde vergunning) (hoofdstuk 13)}

Ontbinding van een financiële onderneming vormt begrijpelijkerwijze een aanleiding tot intrekking van de vergunning (art. 1:104 Wft). Een besluit tot ontbinding dient daarom aan DNB respectievelijk de AFM te worden gemeld (art. 3:29 en 4:26 Wft). Soms dient die melding vooraf te geschieden of is zelfs toestemming van de toezichthouder vereist. Een bank of verzekeraar moet bijvoorbeeld DNB ten minste dertien weken tevoren raadplegen over de wijze waarop de ontbinding onderscheidenlijk de liquidatie zal plaatsvinden (art. 3:30 Wft). Een beheerder zal zijn ontbinding of de ontbinding van de bewaarder of de beleggingsinstelling tevoren moeten melden aan de AFM (art. 89 Bgfo). In het kader van een goede verstandhouding met de toezichthouders kan het raadzaam zijn om een besluit tot ontbinding in ieder geval vooraf te melden bij de toezichthouders.

De Wft kent enkele bijzondere voorschriften rond ontbinding, die nogal uiteen lopen. Zo kan de rechtbank op verzoek van de AFM een maatschappij voor collectieve belegging in effecten in de volgende gevallen ontbinden:

- als de vergunning van de beheerder is ingetrokken;

- als de vergunning na wijziging niet langer strekt tot het beheer van de icbe;

- als de icbe of haar beheerder langere tijd geen activiteiten als icbe verricht;

- als de icbe of haar beheerder niet voldoet aan de Wft of een aanwijzing van de toezichthouders.

Als het een fonds voor collectieve belegging in effecten betreft, kan de rechtbank in ’dergelijke gevallen vereffenaars aanwijzen om het fondsvermogen te vereffenen (art.4:54 Wft). Indien een zogeheten master-instelling voor collectieve belegging wordt geliquideerd, kan de daarin beleggende feeder-instelling voor collectieve belegging na instemming van de AFM hetzij het vermogen beleggen in een andere master-instelling, hetzij het vermogen zelf gaan beleggen (art. 4:61a Wft). Ten slotte moet een schadeverzekeraar de ontbinding van een schade-afhandelaar binnen twee weken na de ontbinding melden aan de AFM. Daarbij moet de schadeverzekeraar tevens een akte overleggen, waarbij een opvolgende schade-afhandelaar is aangesteld (art. 149 Bgfo).

                 _{22.4.13      Kapitaalbescherming (hoofdstuk 14)}

Voor banken, beheerders, beleggingsondernemingen, betaalinstellingen, clearinginstellingen, elektronischgeldinstellingen, en verzekeraars bevat de Wft en de lagere regelgeving gedetailleerde regelingen voor de liquiditeit en solvabiliteit (o.a. art. 3:57 Wft en art. 59 e.v. Bpr). Het voert te ver om die regelingen hier te behandelen.

                 _{22.4.14      Aansprakelijkheid (hoofdstuk 15)}

              _{22.4.14.1      Zorgplicht}

In de jurisprudentie wordt sinds jaren een algemene en onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht aangenomen van financiële ondernemingen jegens hun cliënten en soms jegens derden. De Wft en lagere regelgeving geven een groot aantal gedragsnormen, die deze zorgplicht nader invullen. Men denke aan de verplichting om een cliëntenprofiel op te stellen en om behoorlijke informatie te verschaffen. De Wft geeft ook meer algemene zorgplicht-normen. De Wft kent een algemene zorgplicht in art. 4:24a Wft voor financieeldienstverleners. Beleggingsondernemingen dienen zich bij het verlenen van hun diensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënten (art. 4:90 Wft). Beheerders en bewaarders van beleggingsinstellingen moeten handelen in het belang van de deelnemers (art. 83 Bgfo). Ook de zogenaamde bankierseed is hiervan een voorbeeld. Zij die het dagelijks beleid van financiële ondernemingen bepalen (zoals bestuurders) en de toezichthouders (zoals commissarissen) moeten sinds 2013 onder meer zweren of beloven : ‘Ik zweer/beloof dat ik (…) het belang van de klant centraal zal stellen’. Daaraan moeten de dagelijks-beleidsbepalers toevoegen: ‘en de klant zo goed mogelijk zal inlichten’ (Regeling eed of belofte financiële sector). De eed en belofte is per 1 januari 2015 uitgebreid naar natuurlijke personen die in Nederland werkzaam zijn voor de onderneming en wiens werkzaamheden het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk kunnen beïnvloeden of die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten (art. 3:17b Wft).

De Wft en lagere regelgeving bevatten ook verschillende specifieke aansprakelijkheidsregelingen. Hieronder volgt een niet-limitatieve opsomming.

              _{22.4.14.2      Aansprakelijkheid AFM en DNB}

Volgens art. 1:25d Wft zijn DNB en de AFM, de leden van haar organen en de werknemers niet aansprakelijk voor door hen in de uitoefening van hun taken veroorzaakte schade. Hierop bestaat een uitzondering voor het geval de schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke taakuitoefening of een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld.

              _{22.4.14.3      Stille curatele}

DNB en de AFM kunnen onder omstandigheden een (stille) curator benoemen bij financiële ondernemingen. De organen van de financiële onderneming hebben vervolgens goedkeuring nodig van die stille curator voor het nemen van besluiten en verrichten van handelingen, voor zover bij de benoeming niet anders is bepaald. Als een orgaan van de financiële onderneming in strijd hiermee handelt, is in beginsel elk lid van dat orgaan hoofdelijk aansprakelijk tegenover de financiële onderneming. Hij kan zich slechts verontschuldigen als het verrichten van deze handelingen niet aan hem is te verwijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (art. 1:76 Wft).

              _{22.4.14.4      Melden van (vermeende) misstanden}

Onder omstandigheden moeten of kunnen meldingen aan DNB of aan de AFM worden gedaan van misstanden bij financiële ondernemingen. De Wft bepaalt telkens dat degene die heeft gemeld, niet aansprakelijk is voor schade die een derde dientengevolge lijdt, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat gelet op alle feiten en omstandigheden in redelijkheid niet tot melding had mogen worden overgegaan (art. 3:88, 4:27, 4:98 en 4:100e Wft; voor accountants van uitgevende instellingen: art. 5:25r Wft). Een soortgelijke regeling geldt in de situatie waarin een beleggingsonderneming aan de AFM meldt dat een cliënt vermoedelijk heeft gehandeld met voorwetenschap. Ook in dat geval is de beleggingsonderneming niet aansprakelijk, als zij althans te goeder trouw heeft gemeld (art. 5:63 Wft).

              _{22.4.14.5      Prospectus en samenvatting}

Het burgerlijk wetboek bevat verschillende bepalingen waarop een beroep kan worden gedaan in het kader van een onjuist of onvolledig prospectus. Men denke in het bijzonder aan art. 6:193a e.v. en art. 6:194 e.v. BW. Voor de samenvatting van het prospectus kent art. 5 Prospectusrichtlijn (2003/71/EG) een bijzonder regime. Degene die de samenvatting van het prospectus samenstelt, is in beginsel slechts aansprakelijk indien de samenvatting wanneer zij samen met de andere delen van het prospectus wordt gelezen misleidend, onjuist of inconsistent is.

In de Wft is dit niet juist geïmplementeerd. Er staat slechts dat de samenvatting deze tekst als een soort exoneratie moet opnemen (art. 5:14 Wft). Desondanks zal de rechter de aansprakelijkheidsbeperking uit de Prospectusrichtlijn dienen toe te passen, omdat hij de algemene normen van ons aansprakelijkheidsrecht (bijvoorbeeld art. 6:194 e.v. BW) richtlijnconform zal moeten interpreteren.

                 _{22.4.15      Jaarrekeningenrecht (hoofdstuk 16)}

De Wft gaat uit van toepasselijkheid van boek 2 BW voor de jaarrekening. Voor banken, beheerders, beleggingsondernemingen, betaalinstellingen, clearinginstellingen, elektronischgeldinstellingen, en verzekeraars bevat de Wft en de lagere regelgeving gedetailleerde regelingen voor de liquiditeit en solvabiliteit, die van invloed zijn op de inrichting van de jaarrekening (o.a. art. 3:57 Wft en art. 59 e.v. Bpr). Het voert te ver om die regelingen hier te behandelen.

Beleggingsinstellingen, beheerders en bewaarders en beursgenoteerde instellingen zijn verplicht hun jaarrekening binnen vier maanden na afloop van het boekjaar openbaar te maken. In onderdeel 22.3.1.8 wordt daarop ingegaan.

                 _{22.4.16      Samenwerkingsvormen (hoofdstuk 17)}

Samenwerking inzake de vergunningplichtige activiteit

Samenwerkingsvormen zoals beschreven in hoofdstuk 17, kunnen op verschillende wijzen het financieel toezichtrecht raken. Voor zover een vergunningplichtige activiteit door een gezamenlijke vennootschap of rechtspersoon wordt uitgeoefend, spelen dezelfde aspecten als bij oprichting, statutenwijziging en fusie van financiële ondernemingen. Daarbij zal bijzondere aandacht uitgaan naar de toetsing van de beleidsbepalers (art. 3:8, 3:9, 4:9 en 4:10 Wft) en een eventuele verklaring van geen bezwaar als bedoeld in art. 3:95 of 3:108a Wft. Wij verwijzen naar onderdeel 22.4.7, onderdeel 22.4.1.6 en in onderdeel 22.4.1.5.

Samenwerking op en uitbesteding van niet-vergunningplichtige deelgebieden

Ook andere vormen van samenwerking kunnen het toezichtrecht triggeren. Als een beheerder van een beleggingsinstelling voor bepaalde, bijvoorbeeld administratieve, activiteiten samenwerkt met een andere partij, hoeft voor deze samenwerking geen vergunning te worden gevraagd. Het onderwerp van de samenwerking is immers niet vergunningplichtig.

Toch is een dergelijke samenwerking toezichtrechtelijk relevant. Het houdt namelijk in dat de beheerder bepaalde processen niet zelf doet, maar ze uitbesteedt aan een derde. Het feit dat de beheerder zelf mogelijk participeert in die derde doet daaraan niet af. Zelfs als hij uitbesteedt aan een dochtermaatschappij of andere groepsmaatschappij. De Wft stelt diverse voorschriften aan uitbesteding.

Uitbesteding is in art. 1:1 Wft gedefinieerd als volgt:

het door een financiële onderneming verlenen van een opdracht aan een derde tot het ten behoeve van die financiële onderneming verrichten van werkzaamheden:

a.  die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van haar bedrijf of het verlenen van financiële diensten; of

b.  die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan.

Het outsourcen van de catering zal niet als uitbesteden in de zin van de Wft worden aangemerkt. Dat is wel het geval als een financiële onderneming de administratie of de informatietechnologie-werkzaamheden voor elektronische communicatie aan een derde in opdracht geeft.

De regels voor uitbesteding verschillen per soort financiële onderneming en zijn mede afhankelijk van de vraag of wordt uitbesteed binnen of buiten het eigen concern. Het voert te ver om daarop gedetailleerd in te gaan. Wij volstaan met enige handreikingen.

–   De financiële onderneming dient DNB respectievelijk de AFM over de uitbesteding te informeren. Soms dient die melding voorafgaand te geschieden. (o.a. art. 35 Bpr, art. 104 Bgfo, art. 27a Bpr, art. 38a en art. 38i Bgfo).

–   De financiële onderneming moet ervoor zorgen dat degene aan wie zij uitbesteedt de toepasselijke regels van financieel recht naleeft (art. 3:18 en 4:16 Wft).

–   Uitbesteding is niet toegestaan, indien zij het toezicht door DNB of de AFM of de onafhankelijke interne toetsing van de financiële onderneming kan belemmeren (art. 27 en 28 Bpr en art. 37 en 38a Bgfo).

–   Bepaalde bij Bpr of Bgfo aangewezen werkzaamheden mogen niet worden uitbesteed (art. 3:18 en 4:16 Wft).

–   Het bepalen van het beleid mag niet worden uitbesteed (art. 27 Bpr en art. 38 Bgfo). De uitbesteding mag niet zover gaan, dat de financiële onderneming een lege huls wordt (brievenbusmaatschappij).

–   Degene aan wie wordt uitbesteed, dient ermee in te stemmen, dat DNB en de AFM informatie kunnen opvragen en ter plekke onderzoek kunnen doen in verband met de uitbestede werkzaamheden.

–   De uitbestedingsovereenkomst dient in beginsel schriftelijk te worden gesloten (art. 31 Bpr en art. 38d Bgfo). Het Bpr en het Bgfo geven een aantal onderwerpen die daarin geregeld moeten worden.

Voor bepaalde vormen van samenwerking tussen betaalinstellingen en betaalagenten, beleggingsondernemingen onderling en financiëledienstverleners onderling geeft de Wft bijzondere regels (o.a. art. 2:3c, 2:105 en art. 2:92 Wft)

                 _{22.4.17      Medezeggenschapsregeling (hoofdstuk 18)}

De Wft bevat geen bepalingen inzake medezeggenschap van werknemers. Voor het medezeggenschapsrecht zij verwezen naar hoofdstuk 18.

                 _{22.4.18      Mededingingsrecht (hoofdstuk 19)}

Het mededingingsrecht kan een ingrijpende rol spelen bij financiële ondernemingen. Dit kwam in het bijzonder tot uiting rond de reddingsoperaties voor de Nederlandse banken in 2008. Voor het mededingingsrecht zij verwezen naar hoofdstuk 19.

                 _{22.4.19      Europese dimensie (hoofdstuk 20)}

Het financieel toezichtrecht vindt zijn oorsprong voor een groot deel in Europees recht. In de Wft zijn tientallen Europese richtlijnen geïmplementeerd. Het spreekt voor zich dat de Wft in zoverre richtlijnconform dient te worden uitgelegd.

Naast deze richtlijnen spelen ook verschillende verordeningen een rol, die soms verraderlijk is. De verordeningen werken rechtstreeks en zijn niet geïmplementeerd in de Wft. Het is van belang om bij advisering omtrent financieel toezichtrecht niet alleen de Wft en de onderliggende regelgeving te betrekken, maar eveneens de “bovenliggende” verordeningen.

Sommige termen die in Europese verordeningen zijn gedefinieerd, worden ook in de Wft gehanteerd, zonder dat de Wft de definitie herhaalt. De wetgever vond het niet nodig om deze definities te herhalen in de Wft, omdat de verordening rechtstreeks zou werken. Deze wijze van wetgeving werkt misleidend omdat de wet niet meer zelfstandig te begrijpen is en zelfs niet signaleert dat bepaalde termen in een andere regeling zijn gedefinieerd. Afgezien daarvan is het zeer de vraag of een verordening inderdaad op deze wijze rechtstreeks werkt. Wij menen dat dat niet het geval is. De definities in een verordening werken slechts in het kader van de overige bepalingen van die verordening en niet daarbuiten.

                 _{22.4.20      Fiscale aspecten (hoofdstuk 21)}

De fiscaliteit speelt ook bij financiële ondernemingen een grote rol. Voor sommige soorten financiële ondernemingen bestaan specifieke fiscale regels. Men denke aan de verschillende regimes voor beleggingsinstellingen, die fiscaal transparant kunnen zijn of niet, zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting of belast zijn tegen 0%. Ook voor verzekeraars en verzekeringen gelden bijvoorbeeld bijzondere fiscale regels. Voor zover dit handboek ingaat op de fiscaliteit met betrekking tot financiële ondernemingen, geschiedt dit in hoofdstuk 21.