Rb. Rotterdam: Robeco fondsen / AFM, begrip gereglementeerde markt

Rb. Rotterdam 24 december 2012, JOR 2015/7 (Robeco fondsen / AFM)

Rechters

mr. Van Velzen
mr. Woudstra
mr. Dallinga

Partijen

De naamloze vennootschappen
1. Robeco Hollands Bezit NV,
2. Robeco Duurzaam NV,
3. Robeco Young Dynamic NV,
4. Robeco Obligatie DividendFunds NV,
5. Robeco Safe Mix NV,
6. Robeco Solid Mix NV,
7. Robeco Balanced Mix NV,
8. Robeco Growth Mix NV,
9. Robeco Dynamic Mix NV,
10. Robeco Hoog Dividend Onroerend Goed NV,
11. Robeco Life Cycle Funds NV,
12. Robeco Afrika Fonds NV,
alle gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
gemachtigde: mr. L.J. Silverentand,
tegen
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten,
verweerster,
gemachtigde: mr. drs. M.J. Blotwijk.

JOR 2015/7 Rechtbank Rotterdam, 24-12-2013, 13/580, ECLI:NL:RBROT:2013:10878
Uitleg begrip “gereglementeerde markt” ex art. 4 lid 1, onderdeel 14, MiFID, Begrip “derden” in art. 1:1 Wft moet worden bezien vanuit gezichtspunt van marktexploitant, Overschrijding redelijke termijn

»Samenvatting

Op grond van art. 4, eerste lid, onderdeel 14, van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten wordt in de zin van deze richtlijn verstaan onder gereglementeerde markt: een door een marktexploitant geëxploiteerd en/of beheerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van de markt tot de handel zijn toegelaten, en waaraan vergunning is verleend en die regelmatig werkt, overeenkomstig het bepaalde in titel III (gereglementeerde markten).

Op grond van art. 1:1 van de Wft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder gereglementeerde markt: multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van die markt tot de handel zijn toegelaten, en dat regelmatig en overeenkomstig de geldende regels inzake de vergunningverlening en het doorlopende toezicht werkt.

In het bestreden besluit stelt AFM zich op het standpunt dat het systeem van European Fund Services (EFS) voldoet aan alle bestanddelen van de definitie van het begrip gereglementeerde markt in art. 1:1 van de Wft. Dit betekent dat art. 5:60 van de Wft van toepassing is op de bestuurders en commissarissen van eiseressen en dat de heffingen terecht zijn opgelegd.

Het begrip gereglementeerde markt moet worden uitgelegd in het licht van de in art. 4, eerste lid, onderdeel 14, van de MiFID gegeven definitie van dit begrip. AFM stelt zich terecht op het standpunt dat het begrip “derden” in art. 1:1 van de Wft, gelet op de definitie in de MiFID, moet worden bezien vanuit het gezichtspunt van de marktexploitant. Voor de exploitant van EFS zijn de “fund agents” van eiseressen derden, evenals de “brokers”.

De beroepsgrond dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, slaagt.

Tussen de ontvangst door AFM op 23 november 2009 van het bezwaarschrift van eiseressen tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009 en deze uitspraak is een periode van ruim vier jaar verstreken. Hiermee is de redelijke termijn overschreden. AFM is hiervoor verantwoordelijk, nu de bezwaarprocedure meer dan drie jaar heeft geduurd.

De beroepsgrond dat eiseressen wegens overschrijding van de redelijke termijn recht hebben op schadevergoeding faalt.

Volgens vaste rechtspraak dient te worden voorondersteld dat overschrijding van de redelijke termijn leidt tot spanning en frustratie, een vorm van immateriële schade die in beginsel gecompenseerd dient te worden. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat in de onderhavige zaak echter geen grond voor schadevergoeding. Bij brief van 8 november 2010, toen de bezwaarprocedure tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009 al bijna een jaar liep, hebben eiseressen ingestemd met uitstel van de beslissing op bezwaar voor onbepaalde tijd. Hieruit volgt dat eiseressen geen overwegende bezwaren hadden tegen een aanzienlijke duur van de besluitvorming in bezwaar. Ook in de bezwaarprocedures tegen de primaire besluiten van 31 december 2010 en 30 september 2011 hebben eiseressen ingestemd met uitstel van de beslissing op bezwaar voor onbepaalde tijd, in de wetenschap dat de bezwaarprocedure tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009 toen al ruim zeventien maanden onderscheidenlijk ruim twee jaar liep. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de hoogte van de door eiseressen bestreden heffingen over het jaar 2009 voor hen niet anders dan als gering kan worden aangemerkt. Deze omstandigheden, in samenhang bezien, vormen naar het oordeel van de rechtbank voldoende reden om af te wijken van de vooronderstelling dat de lange duur van de besluitvorming heeft geleid tot spanning en frustratie bij eiseressen. Hiernaar gevraagd ter zitting hebben eiseressen ook niet kunnen onderbouwen dat bij hen sprake is geweest van spanning en frustratie.

beslissing/besluit

»Uitspraak

Procesverloop

Bij besluiten van 30 oktober 2009, 31 december 2010, 30 september 2011 en 28 september 2012 (de primaire besluiten) heeft AFM, voor zover hier van belang, eiseressen met verwijzing naar artikel 5:60, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heffingen opgelegd over de jaren 2009, 2010, 2011 en 2012 ten bedrage van achtereenvolgens € 110,-, € 350,-, € 630,- en € 180,- per beleggingsinstelling.

Bij besluit van 13 december 2012 (het bestreden besluit) heeft AFM de bezwaren van eiseressen tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2013. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en haar kantoorgenoot mr. S.M.C. Nuyten, in gezelschap van [a] en[b], beiden werkzaam bij eiseressen. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. drs. M. van Kwawegen, werkzaam bij AFM.

Overwegingen

1. Euronext Amsterdam N.V. (Euronext) heeft een vergunning om een gereglementeerde markt te exploiteren of te beheren op grond van artikel 5:26, eerste lid, van de Wft.

De fondsen van eiseressen worden verhandeld via Euronext Fund Services (EFS), een zelfstandig handelssysteem dat door Euronext is ontwikkeld voor de verhandeling van ‘open-end’ beleggingsfondsen. Op EFS vindt de handel plaats door middel van ‘forward pricing’. Beleggers kunnen orders plaatsen tot 16.00 uur, waarna de intrinsieke waarde van het beleggingsfonds wordt berekend. Uitvoering van de geplaatste orders vindt plaats om 10.00 uur de volgende dag op basis van de berekende intrinsieke waarde, met een op- of afslag voor transactiekosten. Ieder ‘open-end’ beleggingsfonds heeft zijn eigen ‘fund agent’ die namens hem optreedt, handelt voor rekening en risico van het beleggingsfonds en ‘member’ is van Euronext. De aangesloten ‘brokers’ voor een transactie in een bepaald fonds handelen met de aangewezen ‘fund agent’. De ‘fund agents’ verrichten onderling geen transacties binnen het systeem; voor de ‘brokers’ geldt hetzelfde. Saldering vindt plaats buiten het systeem van EFS.

2. Op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel 14, van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (MiFID) wordt in de zin van deze richtlijn verstaan onder gereglementeerde markt: een door een marktexploitant geëxploiteerd en/of beheerd multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van de markt tot de handel zijn toegelaten, en waaraan vergunning is verleend en die regelmatig werkt, overeenkomstig het bepaalde in titel III (gereglementeerde markten).

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder gereglementeerde markt: multilateraal systeem dat meerdere koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en de systemen van die markt tot de handel zijn toegelaten, en dat regelmatig en overeenkomstig de geldende regels inzake de vergunningverlening en het doorlopende toezicht werkt.

3. In het bestreden besluit stelt AFM zich op het standpunt dat het systeem van EFS voldoet aan alle bestanddelen van de definitie van het begrip gereglementeerde markt in artikel 1:1 van de Wft. Dit betekent dat artikel 5:60 van de Wft van toepassing is op de bestuurders en commissarissen van eiseressen en dat de heffingen terecht zijn opgelegd.

4. Eiseressen voeren aan dat EFS geen gereglementeerde markt is, dat een meldingsplicht niet zinvol is, dat AFM blijk heeft gegeven van vooringenomenheid en dat AFM niet binnen een redelijke termijn heeft beslist op hun bezwaren.

5. De beroepsgrond dat EFS geen gereglementeerde markt is, faalt. Het begrip gereglementeerde markt moet worden uitgelegd in het licht van de in artikel 4, eerste lid, onderdeel 14, van de MiFID gegeven definitie van dit begrip. AFM stelt zich terecht op het standpunt dat het begrip ‘derden’ in artikel 1:1 van de Wft, gelet op de definitie in de MiFID, moet worden bezien vanuit het gezichtspunt van de marktexploitant. Voor de exploitant van EFS zijn de ‘fund agents’ van eiseressen derden, evenals de ‘brokers’. Het beroep van eiseressen op onder meer parlementaire stukken laat onverlet dat de MiFID bepalend is voor de uitleg van het begrip ‘derden’ in artikel 1:1 van de Wft en dat AFM dit begrip juist heeft uitgelegd. Dat (ook) aan de andere elementen van de definitie van het begrip gereglementeerde markt wordt voldaan, is niet in geschil. Dit betekent dat AFM bevoegd was de bestreden heffingen op te leggen.

6. Het betoog van eiseressen bevat geen aanknopingspunten voor de conclusie dat AFM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om de heffingen op te leggen. Dat eiseressen de meldingsplicht van artikel 5:60 van de Wft (en daarmee het toezicht op de naleving van deze verplichting) niet zinvol achten, is juridisch gezien niet relevant.

7. De beroepsgrond dat AFM het bestreden besluit heeft genomen in strijd met artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) faalt. Dat AFM betrokken is geweest bij de totstandkoming van EFS, dat zij over de zaak van eiseressen heeft overlegd met Euronext en dat zij advies heeft gevraagd aan de Minister van Financiën, wettigt niet de conclusie dat AFM vooringenomen was. Eiseressen hebben ook niet nader onderbouwd waarom deze handelwijze van AFM zou getuigen van vooringenomenheid. De stelling van eiseressen dat de belangen van AFM en Euronext in deze zaak parallel lopen, is niet nader toegelicht en betekent, indien juist, niet dat AFM niet onbevangen stond tegenover de bezwaren van eiseressen. Hoewel de rechtbank met eiseressen en de rechter-commissaris van oordeel is dat AFM zonder deugdelijke gronden (aanvankelijk) heeft geweigerd het conceptadvies van de Minister van Financiën als openbaar stuk over te leggen, volgt ook hieruit niet dat AFM vooringenomen was.

8. De beroepsgrond dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden, slaagt.

In de zaak van eiseressen acht de rechtbank, met name gezien de ingewikkeldheid van de zaak, een totale lengte van de procedure in bezwaar en beroep van ten hoogste drie jaar redelijk, waarvan één jaar voor AFM en twee jaar voor de rechtbank. Hierbij geldt volgens vaste rechtspraak dat een lange behandelingsduur in bezwaar kan worden gecompenseerd in beroep (en omgekeerd). Dat eiseressen hebben ingestemd met uitstel voor onbepaalde tijd van de beslissing op hun bezwaren tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009, 31 december 2010 en 30 september 2011, betekent niet dat zij vertraging in de procedure hebben veroorzaakt en is dan ook geen reden om een langere termijn te hanteren.

Tussen de ontvangst door AFM op 18 januari 2011 van het bezwaarschrift van eiseressen tegen de primaire besluiten van 31 december 2010 en deze uitspraak is een periode van minder dan drie jaar verstreken. Hiermee is de redelijke termijn niet overschreden. Ook in de procedures over de jaren 2011 en 2012 is de redelijke termijn niet overschreden.

9. De beroepsgrond dat eiseressen wegens overschrijding van de redelijke termijn recht hebben op schadevergoeding faalt.

10. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM in de bezwaarprocedure tegen de primaire besluiten van 30 oktober 2009. Nu het bestreden besluit voor het overige rechtmatig is, ook nu AFM niet gehouden was eiseressen schadevergoeding toe te kennen in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, zal de rechtbank bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven.

11. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het verzoek om schadevergoeding zal afwijzen.

12. Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, moet AFM het door eiseressen betaalde griffierecht van € 310,- op grond van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb aan hen vergoeden.

13. De rechtbank ziet aanleiding AFM op grond van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiseressen in beroep gemaakte proceskosten. Het bedrag van deze kosten stelt de rechtbank vast op € 944,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

– verklaart het beroep gegrond,

– vernietigt het bestreden besluit,

– bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven,

– wijst het verzoek om schadevergoeding af,

– bepaalt dat AFM het door eiseressen betaalde griffierecht (...; red.) aan hen vergoedt,

– veroordeelt AFM in de door eiseressen in beroep gemaakte proceskosten (...; red.).

Exploiteert Euronext Fund Service een multilateraal handelssysteem?

Beleggingsinstellingen kunnen worden onderscheiden in open-end en closed-end beleggingsinstellingen. Een beleggingsinstelling is van het open-end type, wanneer zij verplicht is deelnemingsrechten in te kopen op verzoek van deelnemers. Ontbreekt zo’n inkoopverplichting, dan spreekt men van een closed-end beleggingsinstelling.

Het onderscheid tussen open-end en closed-end beleggingsinstellingen is van belang voor de toepasselijke regels. Zo moeten instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe) van het open-end type zijn. Voorts vallen open-end beleggingsinstellingen niet onder de prospectusplicht uit deel 5 Wft, maar kennen zij een eigen prospectusverplichting in deel 4 Wft. Ten slotte zijn open-end beleggingsinstellingen niet onderworpen aan een aantal overige verplichtingen uit deel 5 van de Wft. Vergelijk in dit kader art. 5:1a, 5:25b, 5:32j, 5:32k, 5:33 en 5:71 Wft.

Ook Euronext kent een bijzonder regime voor open-end beleggingsinstellingen. Deze beleggingsinstellingen worden sinds februari 2007 verhandeld op Euronext Fund Service, een apart handelssegment van Euronext Amsterdam NV. De transacties geschieden hier verschillend van de verhandeling op de AEX en de andere markten van Euronext. Orders kunnen dagelijks tot 16.00 uur worden ingelegd. De beheerder accepteert vervolgens de orders. De volgende dag berekent de beheerder de intrinsieke waarde en verricht hij de transacties tegen die intrinsieke waarde, al dan niet met een op- of afslag. Het enige wat Euronext Fund Service in dit kader doet, is dat zij de orders van de beleggers tot inkoop of uitgifte doorgeeft aan (de fund agent van) de beleggingsinstelling.

De transacties via Euronext Fund Service verschillen sterk van de transacties op de gebruikelijke handelsplatformen van Euronext. De handelskoers ontstaat op de gebruikelijke platformen door vraag en aanbod. De transacties komen tot stand tussen steeds wisselende kopers en verkopers die handelen via steeds wisselende brokers. Deze twee omstandigheden, telkens wisselende partijen en koersvorming door vraag en aanbod, zijn kenmerkend voor multilaterale handelsplatformen.

Kort na de start van Euronext Fund Service wordt eind 2007 de MiFID Richtlijn geïmplementeerd. De minister zet in het kader van de implementatie uitvoerig uiteen dat Euronext Fund Service geen gereglementeerde markt is. Vergelijk Kamerstukken II 2007/08, 31 086 nr. 7, p. 32-33. Het gevolg daarvan is dat de regels omtrent marktmanipulatie en voorwetenschap niet van toepassing zijn. Volgens de minister is daaraan ook geen behoefte, omdat de handelssystematiek met zich brengt dat geen sprake kan zijn van marktmanipulatie en dat handel met voorwetenschap niet goed voorstelbaar is. Bovendien vinden in het kader van Euronext Fund Service slechts transacties plaats op de primaire markt, namelijk tussen de uitgevende instelling en de belegger. Dergelijke transacties hebben niet te gelden als rapportageplichtige transacties in de zin van de MiFID.

De praktijk en de literatuur (o.a. Grundmann-van de Krol, Ondernemingsrecht 2007/169, par. 3) gaan vervolgens ervan uit, dat de minister het bij het rechte eind heeft. Ik meen nog steeds dat dat het geval is. De AFM en de rechtbank zijn blijkens deze uitspraak daarentegen van oordeel dat de minister zich heeft vergist en dat Euronext Fund Service een gereglementeerde markt is.

Aanvankelijk gaat de AFM ervan uit dat Euronext Fund Service geen gereglementeerde markt is. De AFM bedenkt in 2009 dat men ook anders tegen Euronext Fund Service aan kan kijken. Zij merkt Euronext Fund Service dan alsnog aan als gereglementeerde markt als bedoeld in art. 1:1 Wft. In dat kader legt de AFM heffingen op aan de daar genoteerde beleggingsinstellingen, verband houdend met het toezicht op marktmisbruik. Dit is opmerkelijk, omdat het lijnrecht ingaat tegen de dan nog zeer recente stellingname van de minister in de Parlementaire Geschiedenis.

De meeste beleggingsinstellingen slikken de heffingen van de AFM, maar 12 beleggingsmaatschappijen van Robeco gaan hiertegen in bezwaar en beroep. Het beroep van Robeco wordt grotendeels afgewezen. De relevante rechtsoverwegingen (1-6) van de rechtbank luiden als volgt.

“1. Euronext Amsterdam N.V. (Euronext) heeft een vergunning om een gereglementeerde markt te exploiteren of te beheren op grond van artikel 5:26, eerste lid, van de Wft.

Samenvattend volgt de rechtbank de AFM in het oordeel, dat Euronext Fund Service een gereglementeerde markt is. Daartoe verwijst de rechtbank naar de definitie van gereglementeerde markt in art. 1:1 Wft en in de MiFID. De bovengenoemde Parlementaire Geschiedenis leidt volgens de rechtbank niet tot een andere interpretatie.

In r.o. 5 onderbouwt de rechtbank haar oordeel met de redenering dat transacties op Euronext Fund Service plaatsvinden tussen “derden”, te weten de beleggers en de beheerder. Dit zijn immers derden ten opzichte van Euronext. Die redenering klopt als een bus, maar zij doet er niet aan af dat de handel op Euronext Fund Service niet op een multilaterale wijze geschiedt. De transacties op Euronext Fund Service geschieden namelijk telkens in de bilaterale verhouding tussen de beheerder en degene die deelnemingsrechten koopt of laat inkopen. Euronext Fund Service geeft de inkoop- en uitgifteverzoeken slechts door aan (de fund agent van) de beheerder. Euronext Fund Service of een ander buiten de beheerder en de belegger is geen partij bij het aangaan en de afwikkeling van de transacties. Bovendien geschiedt de koersvorming niet door vraag en aanbod, maar stelt de beheerder de koersen achteraf vast op basis van de intrinsieke waarde.

De rechtbank laat zich er uitdrukkelijk niet over uit of overige elementen van de definitie van gereglementeerde markt tot een andere zienswijze kunnen leiden, aldus het slot van r.o. 5. Dat valt te betreuren. Zoals hiervoor aangegeven lijkt mij de term “multilateraal” in de definitie van cruciaal belang. Wellicht dat dit in ander al dan niet Europees verband alsnog behoorlijk kan worden getoetst.

Zoals beschreven geeft Euronext Fund Service slechts orders tot inkoop of uitgifte door aan de desbetreffende beheerders. Als dat voldoende is om dit handelssysteem aan te merken als een multilateraal systeem, dan zou dat gevolgen moeten hebben voor beleggersgiro’s en andere systemen waarin dergelijke orders worden doorgegeven. Betekent dit dat slechts gereglementeerde markten en multilaterale handelsfaciliteiten bevoegd zijn om op deze wijze orders door te geven? Dat lijkt mij onhoudbaar. De Wft en de MiFID merken immers het ontvangen en doorgeven van orders in financiële instrumenten aan als het verlenen van een beleggingsdienst. M.i. past deze kwalificatie ook voor Euronext Fund Service.

mr. J.W.P.M. van der Velden

Fellow Instituut voor Financieel Recht RU Nijmegen, advocaat bij Keijser Van der Velden

Publicaties

Rb. Rotterdam: Robeco fondsen / AFM, begrip gereglementeerde markt

Auteur