Pres. Rb. Amsterdam 6 maart 2015, JOR 2015/236 (Fibonacci/Binck Bank)

Rechter(s)

mr. Schoonbrood-Wessels

Partijen

De vereniging Beleggingsvereniging Fibonacci te Leiden,
eiseres,
advocaat: mr. J. Hagers,
tegen
de naamloze vennootschap Binck Bank NV te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat: mr. M.J.W. Vet.

JOR 2015/236 Rechtbank Amsterdam, 06-03-2015, KG 15-154, ECLI:NL:RBAMS:2015:1246
Bijzondere zorgplicht bank jegens derden, Bank had nader onderzoek moeten doen naar vermeend handelen in strijd met Wft en vermoeden van misleiding leden door rekeninghouder, Toerekenbare tekortkoming bank bij nakoming beleggingsovereenkomst, Bank aansprakelijk voor schade door abrupt liquideren van optieportefeuille

»Samenvatting

Op zichzelf is juist dat Binck Bank dient tegen te gaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in haarzelf of in de financiële markten kan worden geschaad (art. 3:10 lid 1 Wft). Daarnaast moet tot uitgangspunt worden genomen dat – nu Binck Bank de beleggingsactiviteiten van Fibonacci faciliteert – de maatschappelijke zorgplicht die Binck Bank heeft ten opzichte van de beleggers die via Fibonacci beleggen, meebrengt dat zij zich niet afzijdig houdt als er aanleiding is om te vermoeden dat de beleggers worden blootgesteld aan risico’s die de Wft nu juist beoogt uit te sluiten. Die zorgplicht brengt mee dat zij vermoedens van handelen in strijd met de Wft met bekwame spoed onderzoekt en, bij gegrondbevinding van die vermoedens, tracht de belangen van de beleggers te beschermen tegen de risico’s die de Wft beoogt uit te sluiten.

Het niet voldoen aan de registratieplicht noch de (mogelijke) twijfel over de vergunningplicht kan echter de liquidatie van de gehele optieportefeuille van Fibonacci op de wijze als Binck Bank heeft gedaan rechtvaardigen. Wat de registratieplicht betreft, had Binck Bank Fibonacci in de gelegenheid kunnen en moeten stellen alsnog aan de eisen van art. 2:66a lid 3 Wft te voldoen, zeker nu niet aannemelijk is geworden dat er sprake was van het bewust niet nakomen van die eisen.

Binck Bank grondt haar handelwijze daarnaast op het bij haar ontstane vermoeden dat de leden van Fibonacci werden misleid. Zij heeft echter voorafgaand aan de liquidatie onvoldoende onderzoek gedaan om haar vermoedens te toetsen.

Bij de beoordeling van de vordering van Fibonacci tot herstel van haar vermogenspositie van voor de liquidatie acht de voorzieningenrechter verder van belang dat Binck Bank Fibonacci niet tevoren schriftelijk en ondubbelzinnig op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen om de posities af te bouwen, en Fibonacci (derhalve) geen redelijke termijn heeft gegund om eventuele verzuimen – bijvoorbeeld in haar registratieplicht – te herstellen. Evenmin is Fibonacci in de gelegenheid gesteld om zelf of in goed overleg met de bank de portefeuille op een prudente wijze af te bouwen. Ook daarom mocht Binck Bank niet overgaan tot de liquidatie zoals zij op 26 januari 2015 heeft gedaan.

Tot slot is van belang dat Fibonacci al sinds 2009 belegde bij Binck Bank. Dat de activiteiten van Fibonacci of de informatie van Fibonacci aan de leden in die periode veranderd zijn, is niet gesteld of gebleken. Tegen deze achtergrond is het robuuste en onverhoedse ingrijpen van Binck Bank te minder te rechtvaardigen.

Op grond van dit alles moet voorshands worden aangenomen dat Binck Bank toerekenbaar tekort is geschoten jegens Fibonacci in de nakoming van de tussen hen geldende beleggingsovereenkomst door op 26 januari 2015 de gehele portefeuille te liquideren en dat zij aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. Het lijdt weinig twijfel dat Binck Bank op grond van alle voorgaande omstandigheden voor deze schade aansprakelijk is tegenover Fibonacci. Een afweging van de belangen van Fibonacci en de achterliggende belangen van de beleggers bij toewijzing van dit bedrag in kort geding enerzijds tegen de belangen van de bank bij afwijzing van dit bedrag anderzijds, moet uitvallen in het voordeel van Fibonacci. Er is weliswaar een restitutierisico, naar Binck Bank terecht heeft opgemerkt, maar dat weegt niet op tegen het belang van Fibonacci en haar beleggers om over het hun toebehorende vermogen te kunnen beschikken. Hierbij is van belang dat de kans dat Binck Bank recht heeft op restitutie van dit bedrag niet groot wordt geacht.

beslissing/besluit

»Uitspraak

(...; red.)

2. De feiten

2.1. Binck Bank is een online bank voor beleggers. Zij biedt onder meer online diensten als broker aan.

2.2. Fibonacci is een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2:30 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Fibonacci heeft momenteel 102 leden. Statutair is het aantal leden gemaximeerd op 149. Als activiteit heeft zij in het handelsregister onder meer laten registreren “het beleggen van het kapitaal van de leden”. De minimale inleg van een lid is € 5.000,-.

2.3. Fibonacci is sinds 2009 klant bij Binck Bank en houdt bij Binck Bank een zelf beleggen rekening aan. Binck Bank voert orders in financiële instrumenten uit voor rekening en risico van Fibonacci. De relatie was dus gebaseerd op execution only.

2.4. De belangrijkste beleggingsstrategie die Fibonaci hanteert, is de zogenaamde short strangle. Dit is een beleggingsstrategie waarbij van een bepaalde optieklasse een call- en een put-optie worden geschreven (verkocht) met dezelfde expiratiedatum. De bij het schrijven van de opties ontvangen premies minus de transactiekosten vormen de maximale winst die kan worden behaald. De strategie is succesvol als de koers van de onderliggende waarde binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen van beide opties blijft. Fibonacci heeft de inleg van haar leden nagenoeg geheel volgens deze strategie belegd.

2.5. In februari 2014 heeft[de penningmeester] namens Fibonacci bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geïnformeerd naar het mogelijk vergunningplichtig zijn van Fibonacci. In dat kader is door de AFM de integrale tekst van artikel 2:66a van de Wet financieel toezicht (Wft) aan[de penningmeester] gemaild.[de penningmeester] heeft daarop nadere vragen gesteld over de betekenis van de woorden “minimaal” en “ten minste” (ter zake de vereiste inleg) in de leden 2 en 3 van dat artikel. Hierop is namens de AFM per e-mail gereageerd. De laatste alinea van deze e-mail luidt: “Indien Beleggingsvereniging Fibonacci de rechten van deelneming aan minder dan 150 personen aanbiedt, dan is artikel 2:65 Wft niet van toepassing. De hoogte van de minimale inleg is in dit geval niet van belang (...)”

2.6. Op vrijdag 16 januari 2015 heeft Binck Bank[de penningmeester] uitgenodigd voor een gesprek, dat op maandag 19 januari 2015 heeft plaatsgevonden. Op verzoek van Binck Bank heeft vervolgens op donderdag 22 januari 2015 een tweede bespreking plaatsgevonden. Na afloop van deze bespreking is[de penningmeester] telefonisch meegedeeld dat de beleggingsrekening van Fibonacci vooralsnog wordt geblokkeerd. Vanaf dat moment zou alleen het sluiten van posities nog mogelijk zijn.

2.7. Op maandagochtend 26 januari 2015 heeft Fibonacci een zogenoemd “tekortenbericht” van Binck Bank ontvangen. Daarin wordt gesteld dat voor vrijdag 30 januari 2015 een tekort van € 334.795,42 in de vrije bestedingsruimte (zijnde de dekkingswaarde van de portefeuille plus het saldo van de geldrekening minus de marginverplichtingen) dient te worden aangevuld.

2.8. Vanaf 14.38 uur die dag worden door Binck Bank alle posities van Fibonacci (ongeveer 16.000 optiecontracten) verkocht. Na liquidatie van de gehele portefeuille, die dezelfde dag om 16.57 uur was afgerond, resteerde een kassaldo van € 1.233.316,02 positief op de bankrekening van Fibonacci bij Binck Bank. Deze rekening is door Binck Bank geblokkeerd.

2.9. Om 18.03 uur op diezelfde maandag 26 januari 2015 ontving Fibonacci een brief van Binck Bank met onder meer de volgende inhoud:

“(...) Op 20 januari en 22 januari 2015 hebben vertegenwoordigers (...) van BinckBank gesproken met de heer [de penningmeester], penningmeester van de vereniging [Fibonacci; vzr]. Tijdens deze gesprekken heeft BinckBank aangegeven dat de beleggingsvereniging dient te beschikken over een AFM vergunning dan wel een AFM registratie (...) maar dat de vereniging deze vergunning of registratie niet heeft. (...) Het is BinckBank niet toegestaan klantrelaties te onderhouden waarbij sprake is van strijd met wettelijke eisen, zoals genoemde vergunningvereisten. Daarnaast speelt mee dat de vereniging op haar website rendementen publiceert die aanzienlijk afwijken van de rendementen zoals deze zijn behaald via de Binck beleggersrekening van de vereniging. Er bestaat de indruk dat de leden van de vereniging worden misleid (...). Onder meer gezien het bovenstaande heeft BinckBank aan de heer[de penningmeester] medegedeeld de klantrelatie met de vereniging te zullen beëindigen. (...) De portefeuille van de vereniging zal onder prudent toezicht door de bank worden afgebouwd. Deze maatregelen, alsmede de maatregel van blokkade van zowel inkomend als uitgaand geldverkeer dienen tevens om te voorkomen dat de leden van de vereniging (verder) zouden worden benadeeld. (...)”.

2.10. Fibonacci ontving periodiek een portefeuilleoverzicht van Binck Bank. Volgens het laatst ontvangen overzicht was er per 1 januari 2015 een kastegoed van € 7.111.994,58, was de waarde van de portefeuille op dat moment min (dus negatief) € 5.098.599,00, aldus resulterend is een positieve vermogenspositie van € 2.013.395,50.

3. Het geschil

3.1. Fibonacci vordert – samengevat –

I. Binck Bank te gebieden binnen 48 uur over te gaan tot continuatie van de bancaire relatie met haar;

II. Binck Bank te gebieden binnen 48 uur Fibonacci weer toegang te verlenen tot haar bankrekening;

III. Binck Bank te gebieden binnen 48 uur over te gaan tot herstel van de vermogenspositie van Fibonacci;

IV. Binck Bank te gebieden binnen 48 uur over te gaan tot terugstorting van na het ingaan van de blokkade nog op de rekening van Fibonacci ontvangen gelden;

V. dat aan de veroordelingen onder I tot en met IV een dwangsom wordt verbonden;

VI. Binck Bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,- als voorschot op de door haar verschuldigd geworden schadevergoeding;

VII. Binck Bank te veroordelen in de proceskosten.

3.2. Fibonacci stelt dat Binck Bank ten onrechte het standpunt inneemt dat Fibonacci vergunning- dan wel registratieplichtig is. Ook betwist zij dat haar leden worden misleid. Er was derhalve geen enkele reden voor het onverhoeds beëindigen van de bancaire relatie op een wijze zoals Binck Bank dat heeft gedaan. Fibonacci betwist ook dat deze beëindiging in de gesprekken met[de penningmeester] is aangekondigd. Gelet hierop dient Binck Bank over te gaan tot voortzetting van de bancaire relatie en Fibonacci weer toegang te verlenen tot haar bankrekening. Gelden die na het ingaan van de blokkade nog door Binck Bank zijn ontvangen dienen in ieder geval te worden vrijgegeven. Het sluiten van de posities moet materieel ongedaan worden gemaakt in die zin dat de vermogenspositie van Fibonacci weer op het niveau wordt gebracht van het gemiddelde in de periode voorafgaand aan 26 januari 2015. Onduidelijk is nog welke schade Fibonacci als gevolg van het handelen van Binck Bank heeft geleden, nu dit afhankelijk is van de toekomstige waardeontwikkeling van de opties. Hiervoor zal in de bodemprocedure een deskundige ingeschakeld moeten worden. Binck Bank dient vooralsnog een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,- te betalen. Aldus – steeds – Fibonacci.

3.3. Binck Bank voert verweer. Zij heeft, omdat Fibonacci sinds december 2014 meerdere malen in de zogenoemde tekortenprocedure terecht kwam, een nader onderzoek ingesteld. Daarbij kwam naar voren dat Fibonacci een vergunning van de AFM behoeft voor haar activiteiten, althans bij de AFM geregistreerd behoort te zijn. Aan deze wettelijke vereisten wordt niet voldaan. In de gesprekken op 19 en 22 januari 2015 hield[de penningmeester] ten onrechte vol dat geen sprake was van een vergunning- dan wel registratieplicht. Het is Binck Bank niet toegestaan een klantrelatie te onderhouden met een instelling die handelt in strijd met wettelijke vereisten. Daarnaast bestond het vermoeden dat de leden van Fibonacci werden misleid. In het gesprek op 22 januari 2015 is[de penningmeester] erop gewezen dat, ingeval hij niet zou meewerken aan een gesprek met de leden, de posities zouden worden gesloten. Omdat[de penningmeester] die medewerking weigerde, zijn de posities vervolgens daadwerkelijk gesloten. De brief waarin dit werd aangekondigd is later dan gepland verzonden, maar die omstandigheid heeft niet tot schade geleid. Binck Bank was gerechtigd haar werkzaamheden voor Fibonacci te beëindigen. In het belang van de leden van Fibonacci is het resterende saldo geblokkeerd. Aldus – steeds – Binck Bank.

3.4. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.

4. De beoordeling

4.1. Voor toewijzing van de vorderingen van Fibonacci is vereist dat waarschijnlijk is dat de bodemrechter de vorderingen eveneens zal toewijzen en dat van Fibonacci niet kan worden verlangd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.

4.2. De vordering onder I strekt ertoe Binck Bank te verplichten de met Fibonacci overeengekomen dienstverlening vooralsnog ongewijzigd voort te zetten; de vordering onder II strekt ertoe Fibonacci ongehinderde toegang te verstrekken tot haar bankrekening bij Binck Bank en de vordering onder III is gericht op een voorlopig herstel van de vermogenspositie van Fibonacci van vóór de liquidatie van de gehele portefeuille door Binck Bank, waarbij – mede blijkens de toelichting van Fibonacci – niet wordt gevorderd dat geliquideerde (optie)posities weer worden ingenomen, maar wordt volstaan met de vordering dat op de bankrekening van Fibonacci een zeker saldo beschikbaar zal zijn, gelijk aan de (gemiddelde) waarde van het totale vermogen dat Fibonacci bij Binck Bank aanhield. Uitgangspunt is daarbij het saldo van de geldrekeningen na aftrek van de waarde van de beleggingsportefeuille (die een negatieve waarde vertegenwoordigde), over een zekere periode, althans per 16 januari 2015, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen saldo. De vordering onder III is aldus mede gericht op het verkrijgen van een voorschot op schadevergoeding voor de liquidatie die Binck Bank op 26 januari 2015 heeft verricht.

4.3. Binck Bank heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst(en) met Fibonacci niet heeft opgezegd. Wel heeft zij haar dienstverlening opgeschort. Zij was tot die opschorting en de liquidatie van de gehele portefeuille zoals zij die heeft verricht niet alleen gerechtigd, maar zelfs verplicht – zo stelt zij – op grond van de bepalingen van de Wet financieel toezicht (Wft) en haar maatschappelijke zorgplicht tegenover de beleggers. Dit, omdat (1) Fibonacci niet zou voldoen aan het voor haar geldende vergunningvereiste op grond van de Wft, althans aan de vereisten van het lichte toezichtsregime van artikel 2:66a lid 3 Wft en (2) Fibonacci haar leden zou misleiden doordat zij haar leden positieve rendementen zou voorspiegelen terwijl in werkelijkheid verliezen zouden worden geleden.

4.4. Binck Bank heeft ook nog gesteld dat ten tijde van het sluiten van de posities “een ernstige verdenking was gerezen van een Ponzi-zwendel”. Ter zitting heeft zij deze stelling desgevraagd aldus genuanceerd dat er geen sprake van was dat het ingelegde geld niet daadwerkelijk werd belegd op de wijze als aan de beleggers werd voorgehouden, maar dat de beloofde rendementen naar de mening van Binck Bank slechts konden worden uitgekeerd uit nieuwe inleg. Nu er van een gegarandeerd rendement geen sprake was, komt de verdenking van Ponzi-zwendel dus ook neer op de beschuldiging dat aan beleggers te rooskleurige informatie omtrent het te verwachten rendement werd verstrekt.

4.5. Op zichzelf is juist dat Binck Bank dient tegen te gaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in haarzelf of in de financiële markten kan worden geschaad (artikel 3:10 lid 1 Wft). Daarnaast moet tot uitgangspunt worden genomen dat – nu Binck Bank de beleggingsactiviteiten van Fibonacci faciliteert – de maatschappelijke zorgplicht die Binck Bank heeft ten opzichte van de beleggers die via Fibonacci beleggen, meebrengt dat zij zich niet afzijdig houdt als er aanleiding is om te vermoeden dat de beleggers worden blootgesteld aan risico’s die de Wft nu juist beoogt uit te sluiten. Die zorgplicht brengt mee dat zij vermoedens van handelen in strijd met de Wft met bekwame spoed onderzoekt en, bij gegrondbevinding van die vermoedens, tracht de belangen van de beleggers te beschermen tegen de risico’s die de Wft beoogt uit te sluiten. De voorzieningenrechter zal tegen deze achtergrond beoordelen of de feiten in deze zaak het ingrijpen van Binck Bank op de wijze als zij heeft gedaan rechtvaardigden.

4.6. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of Fibonacci een vergunning in de zin van artikel 2:65 Wft behoeft dan wel valt onder vrijstelling van 2:66a lid 1 Wft.

4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat het totaal van de beheerde activa niet groter is dan € 100.000.000,- (de vrijstellingsvoorwaarde genoemd onder artikel 2:66a lid 1 sub a onder 1° Wft). Daarnaast is voorshands voldoende aannemelijk dat bovendien wordt voldaan aan de vrijstellingsvoorwaarde genoemd onder 2:66a lid 1 sub b onder 1° Wft, te weten dat de rechten van deelneming worden aangeboden aan minder dan 150 personen. Immers, om rechten van deelneming te kunnen verkrijgen, dient men lid van Fibonacci te worden. Gesteld noch gebleken is dat 150 of meer personen lid kunnen worden van Fibonacci. In de statuten van Fibonacci is bepaald dat het maximale ledenaantal 149 bedraagt. Dat Fibonacci zich op een openbaar gedeelte van haar website aan het algemene publiek presenteert en aldus een ieder uitnodigt lid te worden, maakt – anders dan Binck Bank heeft betoogd – nog niet dat zij haar rechten van deelneming aanbiedt aan 150 of meer personen in de zin van artikel 2:66a lid 1 sub b onder 1° Wft. Aldus interpreteert kennelijk ook de AFM deze wettelijke bepaling. Uit de door Fibonacci overgelegde stukken blijkt immers dat Fibonacci in het verleden over het besloten dan wel openbare karakter van haar aanbieding contact met de AFM heeft gehad.

4.8. Het geschil omtrent de vergunningplicht spitst zich toe op de vraag of Fibonacci daarnaast dient te voldoen aan één van de twee voorwaarden die zijn te vinden onder artikel 2:66a lid 1 sub onder 2° en 3° Wft. Volgens Binck Bank is dit het geval. Die visie is in het systeem van de Wft ook wel pleitbaar. In de memorie van toelichting bij de wettekst (pagina 12, implementatie AIFM-richtlijn) heeft de minister echter – zij het zonder motivering – de tegenovergestelde opvatting verdedigd. Gelet op de tekst van de wet en de toelichting daarbij kan voorshands dan ook niet worden aangenomen dat de visie van Binck Bank op dit punt zonder meer de juiste is. De AFM volgt blijkens de door Fibonacci overgelegde e-mailwisseling (zie onder 2.4) kennelijk de visie van de Binck Bank ook niet. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat twijfel over de vraag of Fibonacci vergunningplichtig was mogelijk wel gerechtvaardigd was, maar dat Binck Bank niet – althans zeker niet zonder overleg met de AFM – als vaststaand kon aannemen dat Fibonacci vergunningplichtig was.

4.9. Binck Bank heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat, ook als Fibonacci niet vergunningplichtig is, zij in strijd met de Wft handelt omdat zij dan nog altijd zou moeten voldoen aan de eisen van het lichte toezichtregime van artikel 2:66a lid 3 Wft. Dit standpunt komt de voorzieningenrechter voorshands als juist voor. Ingevolge die bepaling dient Fibonacci – als zij geen vergunning behoeft – een melding te doen bij de AFM, alsmede periodiek aan de Nederlands Bank bepaalde informatie te verstrekken. Niet gebleken is dat Fibonacci aan deze verplichting heeft voldaan.

4.10. Nu er vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat Fibonacci niet heeft voldaan aan haar verplichtingen op grond van artikel 2:66a lid 3 Wft, kan Binck Bank niet worden verplicht transacties uit te voeren waarmee Fibonacci nieuwe verplichtingen aangaat. De vordering tot integrale nakoming van alle verplichtingen uit de gesloten overeenkomsten kan daarom niet worden toegewezen. Opdrachten tot het schrijven van opties hoeft Binck Bank vooralsnog niet uit te voeren.

4.11. Het niet voldoen aan de registratieplicht noch de (mogelijke) twijfel over de vergunningplicht kan echter de liquidatie van de gehele optieportefeuille van Fibonacci op de wijze als Binck Bank heeft gedaan rechtvaardigen. Wat de registratieplicht betreft, had Binck Bank Fibonacci in de gelegenheid kunnen en moeten stellen alsnog aan de eisen van artikel 2:66a lid 3 Wft te voldoen, zeker nu niet aannemelijk is geworden dat er sprake was van het bewust niet nakomen van die eisen. Fibonacci heeft juist steeds over de naleving van de Wft met de AFM gecommuniceerd en er zijn geen aanwijzingen dat zij daarbij onjuiste informatie heeft verstrekt. Wat betreft de vergunningplicht had het op de weg van Binck Bank gelegen eerst met de autoriteiten, waaronder de AFM, te overleggen over de juiste uitleg van de wet.

4.12. Binck Bank grondt haar handelwijze daarnaast op het bij haar ontstane vermoeden dat de leden van Fibonacci werden misleid. Binck Bank heeft ter zitting aan hand van een grafiek betoogd dat door Fibonacci per eind januari 2015 een aanzienlijk verlies was geleden, te weten een verlies ter waarde van ongeveer de helft van de netto-inleg (zijnde het resultaat van alle bij- en afboekingen). De bank heeft daarbij, naar de voorzieningenrechter begrijpt, de vermogenspositie van Fibonacci berekend op de wijze zoals zij dat ook in de tussentijds verstrekte vermogensoverzichten deed, te weten door op de saldi van de rekeningen – waarin, naar de voorzieningenrechter begrijpt, niet alleen de inleg, maar ook de ontvangen optiepremies zijn meegenomen – in mindering te brengen de (negatieve) waarde van de beleggingsportefeuille. De beleggingsportefeuille is daarbij gewaardeerd op de (negatieve) dagwaarde van de geschreven opties. Fibonacci volgt een andere methode om haar resultaat te berekenen. Op het voor de leden toegankelijke deel van haar website legt zij uit dat zij pas een verlies verwerkt in het resultaat als een optie “in the money” komt, dus als het voor de koper van de optie aantrekkelijk wordt om de optie te verzilveren omdat de uitoefenkoers voor de koper van de optie gunstiger is dan de beurskoers. Naar de voorzieningenrechter begrijpt, blijft de negatieve dagwaarde van de geschreven opties aldus buiten beschouwing zolang de beurskoers van de onderliggende waarde zich beweegt binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen van de verkochte opties. Zolang de beurskoers van de onderliggende waarde zich binnen die bandbreedte beweegt, wordt dus geen negatief resultaat geboekt. Nu Fibonacci deze wijze van resultaatberekening op haar website aan de leden uitlegt en er ook bij vermeldt dat haar wijze van resultaatberekening afwijkt van wat gebruikelijk is, valt vooralsnog niet in te zien dat Fibonacci haar leden misleidt. Weliswaar is wel enige twijfel gerechtvaardigd of alle leden ook daadwerkelijk begrijpen welke risico’s zij lopen, maar niet valt in te zien dat Binck Bank op grond van die twijfel zonder nader onderzoek kon overgaan tot een liquidatie van de gehele portefeuille.

4.13. Naar Binck Bank aanvoert, is het vermoeden van misleiding in januari 2015 ontstaan. Zij heeft echter voorafgaand aan de liquidatie onvoldoende onderzoek gedaan om haar vermoedens te toetsen. Zij heeft[de penningmeester] op vrijdag 16 januari 2015 omstreeks 18:00 uur gebeld met de uitnodiging voor een bespreking naar aanleiding van een vermoeden van onregelmatigheden. In de week daarop heeft zij twee besprekingen met[de penningmeester] gevoerd. Daarna is zij zonder enige schriftelijke kennisgeving vooraf overgegaan tot liquidatie van de gehele portefeuille. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had Binck Bank eerst uitgebreider onderzoek moeten doen. Binck Bank heeft geen contact met de AFM gezocht om te verifiëren welke informatie bij de AFM bekend was. Zij heeft ook geen schriftelijke vragen gesteld aan (enige) functionaris van Fibonacci waarop niet of ontwijkend is geantwoord. De bij e-mails van 19 en 20 januari 2015 aan[de penningmeester] gevraagde informatie heeft[de penningmeester] verstrekt. Binck Bank heeft niet aangegeven dat de verstrekte informatie onvoldoende was. Aan Binck Bank is onder meer een log-in verstrekt waarmee zij inzage kon nemen in alle op de website aan de beleggers verstrekte informatie. Binck Bank stelt dat zij aan[de penningmeester] mondeling op 19 en 22 januari 2015 heeft voorgesteld om met de leden van Fibonacci in gesprek te gaan en dat[de penningmeester] daaraan niet wilde meewerken;[de penningmeester] stelt dat hij juist op 19 januari 2015 aan Binck Bank heeft voorgesteld in een te organiseren bijeenkomst alle leden gelijktijdig te consulteren en daarbij heeft verwezen naar een soortgelijke exercitie die Fibonacci al in 2011 met de AFM had gedaan en die tot volle tevredenheid van de AFM was verlopen. Volgens[de penningmeester] wilde Binck Bank daar niet aan meewerken. Wie het gelijk hier aan zijn zijde heeft, is in dit kort geding niet uit te maken, maar kan ook in het midden blijven omdat het Binck Bank, zelfs als juist zou zijn dat[de penningmeester] aan een consultatie van de leden niet zou hebben willen meewerken, niet vrij stond de portefeuille vervolgens te liquideren. Zonder een dergelijke consultatie waren haar mogelijkheden tot onderzoek immers niet uitgeput. Onduidelijk is gebleven waarom Binck Bank, als juist zou zijn dat[de penningmeester] medewerking aan een consultatie heeft geweigerd, vervolgens niet het bestuur van Fibonacci als geheel heeft aangeschreven met concrete vragen of voorstellen tot een consultatie. Dat de situatie geen uitstel duldde, is gesteld noch gebleken. Van belang is in dit verband verder dat – naar Fibonacci niet heeft betwist – [de penningmeester] niet zelfstandig bevoegd bestuurder van Fibonacci was. Dit was kenbaar uit het handelsregister. Binck Bank had zich dus moeten realiseren dat[de penningmeester] alleen niet bevoegd was Fibonacci te vertegenwoordigen.

4.14. Bij de beoordeling van de vordering van Fibonacci tot herstel van haar vermogenspositie van voor de liquidatie acht de voorzieningenrechter verder van belang dat Binck Bank Fibonacci niet tevoren schriftelijk en ondubbelzinnig op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen om de posities af te bouwen, en Fibonacci (derhalve) geen redelijke termijn heeft gegund om eventuele verzuimen – in bijvoorbeeld in haar registratieplicht – te herstellen. Evenmin is Fibonacci in de gelegenheid gesteld om zelf of in goed overleg met de bank de portefeuille op een prudente wijze af te bouwen. De heer [C] van Binck Bank heeft ter zitting gesteld dat in het gesprek van 22 januari 2015 aan[de penningmeester] is gemeld dat Binck Bank het recht voorbehield om schadebeperkende maatregelen te nemen als[de penningmeester] niet zou meewerken aan een consultatie van de leden, waaronder het sluiten van posities.[de penningmeester] heeft ter zitting ontkend dat de mogelijkheid van het sluiten van posities in dat gesprek (of enig gesprek) is genoemd. Ook hier valt in dit kort geding niet uit te maken wie het gelijk aan zijn zijde heeft. Ook echter als [C] het besprokene correct zou weergeven, moet worden vastgesteld dat een behoorlijke kennisgeving vooraf van het voornemen om posities af te bouwen, met een redelijke termijn voor het herstellen van eventuele verzuimen en het in overleg afbouwen van de posities, heeft ontbroken. Ook daarom mocht Binck Bank niet overgaan tot de liquidatie zoals zij op 26 januari 2015 heeft gedaan.

4.15. Daar komt bij dat Binck Bank in twee uur tijd ongeveer 16.000 langlopende optiecontracten heeft geliquideerd. Binck Bank heeft niet betwist dat het sluiten van zo veel posities in deze contracten in korte tijd voorzienbaar een aanzienlijke schade oplevert omdat de vraag vanuit de markt dan voorzienbaar te laag zal zijn om het aanbod op te vangen. Binck Bank heeft geen goede verklaring kunnen geven waarom zij tot deze plotselinge en drastische verkoop is overgegaan. Dat zij gewacht heeft tot de Amerikaanse beurs open zou gaan, zoals zij heeft gesteld, is onjuist gebleken. Zij is immers om 14:38 uur met de verkoop gestart, terwijl de Amerikaanse beurs pas om 15:30 uur Nederlandse tijd opengaat. Maar ook los van de openingstijden van de Amerikaanse beurs kan zonder een nadere toelichting – die ontbreekt – niet worden ingezien dat de situatie een zo onverhoedse, totale, en voorzienbaar tot aanzienlijke schade leidende, liquidatie nodig maakte. Dat op 23 januari 2015 een dekkingstekort in de vrije bestedingsruimte van Fibonacci was ontstaan, maakt dit niet anders. Op 26 januari 2015 was door Binck Bank de tekortenprocedure in werking gesteld, waarover Fibonacci op dezelfde datum een brief heeft ontvangen. Volgens die brief had Fibonacci tot 30 januari 2015 de tijd om het tekort aan te zuiveren. Het betrof bovendien een relatief bescheiden tekort van € 334.795,42. Gesteld noch gebleken is dat Binck Bank aanleiding had te veronderstellen dat het tekort niet vrijwillig zou worden aangezuiverd.

4.16. Tot slot is van belang dat Fibonacci al sinds 2009 belegde bij Binck Bank. Dat de activiteiten van Fibonacci of de informatie van Fibonacci aan de leden in die periode veranderd zijn, is niet gesteld of gebleken. Tegen deze achtergrond is het robuuste en onverhoedse ingrijpen van Binck Bank op 26 januari 2015 te minder te rechtvaardigen.

4.17. Op grond van dit alles moet voorshands worden aangenomen dat Binck Bank toerekenbaar tekort is geschoten jegens Fibonacci in de nakoming van de tussen hen geldende beleggingsovereenkomst door op 26 januari 2015 de gehele portefeuille te liquideren en dat zij aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade. De liquidatie van de gehele portefeuille heeft, naar Binck Bank niet heeft weersproken, de vermogenspositie van Fibonacci, berekend naar de bij Binck Bank gebruikelijke methode, doen dalen met een bedrag van ongeveer € 600.000,-. Het lijdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter weinig twijfel dat Binck Bank op grond van alle voorgaande omstandigheden voor deze schade aansprakelijk is tegenover Fibonacci. Een afweging van de belangen van Fibonacci en de achterliggende belangen van de beleggers bij toewijzing van dit bedrag in kort geding enerzijds tegen de belangen van de bank bij afwijzing van dit bedrag anderzijds, moet uitvallen in het voordeel van Fibonacci. Er is weliswaar een restitutierisico, naar Binck Bank terecht heeft opgemerkt, maar dat weegt niet op tegen het belang van Fibonacci en haar beleggers om over het hen toebehorend vermogen te kunnen beschikken. Hierbij is van belang dat de kans dat Binck Bank recht heeft op restitutie van dit bedrag niet groot wordt geacht.

4.18. Binck Bank heeft voorts niet voldoende toegelicht waarom Fibonacci niet zou mogen beschikken over haar bankrekening en het positieve saldo van haar bankrekening na liquidatie van haar gehele portefeuille. Eventuele twijfel over de vragen of aan de beleggers te positieve resultaten of verwachtingen zijn voorgespiegeld en of sprake is van een vergunningplicht en niet-naleving van de registratieplicht van artikel 2:66a lid 3 Wft kunnen niet meebrengen dat Binck Bank gerechtigd zou zijn haar plicht tot het desgewenst uitbetalen van het positieve saldo op de bankrekening op te schorten. Niet valt in te zien dat de maatschappelijke zorgplicht van Binck Bank ten opzichte van de beleggers die opschorting rechtvaardigt of vergt. Dat zou slechts anders kunnen zijn als er gronden zouden zijn om te vrezen dat de beleggers of een aantal beleggers gedupeerd zullen worden als de gelden weer aan Fibonacci ter beschikking gesteld zullen worden, maar daarover heeft Binck Bank niets gesteld.

4.19. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot continuatie van de bancaire dienstverlening thans niet toewijsbaar is, omdat niet gebleken is dat Fibonacci voldoet aan de vereisten van artikel 2:66a lid 3 Wft. De vordering om Fibonacci weer toegang te verlenen tot haar rekening is wel toewijsbaar. Het verbinden van een dwangsom aan deze veroordeling acht de voorzieningenrechter overbodig.

4.20. De vordering tot herstel van de vermogenspositie is eveneens toewijsbaar. Op grond van de thans beschikbare gegevens kan hierbij geen concreet bedrag worden genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat het saldo op de rekening van Fibonacci bij Binck Bank na liquidatie € 1.233.316,02 bedraagt. Het moet voor Binck Bank mogelijk zijn om inzichtelijk te maken wat de vermogenspositie van Fibonacci op 26 januari 2015 00.00 uur was. Het verschil tussen beide bedragen dient te worden hersteld.

4.21. Nu de vordering van Fibonacci tot het verkrijgen van toegang tot haar bankrekening zal worden toegewezen heeft zij geen belang meer bij haar vordering tot terugbetaling door Binck Bank van de na het blokkeren van die bankrekening daarop nog ontvangen bedragen.

4.22. De vordering tot toekenning van een voorschot van € 25.000,- op de door Binck Bank verschuldigd geworden schadevergoeding is ook niet toewijsbaar. Dat Fibonacci na het bij dit vonnis bevolen herstel van haar vermogenspositie nog schade lijdt of zal lijden is op dit moment nog onvoldoende aannemelijk om reeds nu een voorschot op schadevergoeding toe te kennen.

4.23. Binck Bank zal als de meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. (...; red.).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. gebiedt Binck Bank om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis Fibonacci weer de volledige en ongehinderde toegang te verstrekken tot haar bankrekening (...; red.) bij Binck Bank, zonder enige restrictie of opschorting door Binck Bank;

5.2. gebiedt Binck Bank binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op die bankrekening aan Fibonacci ter beschikking te stellen een bedrag, gelijk aan de waarde van de vermogenspositie van Fibonacci zoals deze was op 26 januari 2015 00.00 uur;

5.3. veroordeelt Binck Bank in de proceskosten, (...; red.);

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Safe Haven. Het arrest over dit Volendamse beleggingsfonds-zonder-vergunning heeft een enorme verruiming van de bancaire zorgplicht geëntameerd. De maatschappelijke functie van de bank brengt een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden. Dit omvat de belangen die de financiële toezichtwetgeving beoogt te beschermen. De bank moet ingrijpen als zij bekend is met de beleggingsactiviteiten van een rekeninghouder en zij zich realiseert dat die activiteiten mogelijk in strijd waren met de toezichtwetgeving. Vergelijk HR 23 december 2005, <<JOR>> 2006/20, r.o. 6.3.2 m.nt. CMGvdK Safe Haven).

Uit de Safe Haven uitspraak wordt niet duidelijk, op welke wijze de bank moet ingrijpen. Precies dat lijkt in het onderhavige kort geding onderwerp van discussie. In deze zaak lijken mij drie punten relevant. Heeft Fibonacci de Wet op het financieel toezicht (Wft) geschonden? Was voor de bank, toen zij dat constateerde, (dus) sprake van een Safe Haven situatie? Heeft de bank behoorlijk gehandeld in verband met de onderhavige situatie?

Fibonacci is een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Zij staat open voor maximaal 149 leden. De leden storten allemaal kapitaal in de vereniging. Blijkens haar statuten laat de vereniging dat kapitaal hoofdzakelijk in opties beleggen door Mediashare. Mediashare is een eenmanszaak van Van Brussel, de initiator en penningmeester van Fibonacci.

Fibonacci heeft als doel om gemiddeld 30 % rendement per jaar te behalen en dit uit te keren aan de leden. Art. 2:26 lid 3 BW was aan de redacteur van de statuten kennelijk onbekend. Fibonacci lijkt afgelopen jaren een negatief rendement te hebben behaald, maar heeft desondanks een aantal tussentijdse uitkeringen gedaan.

Fibonacci bankierde sinds 2009 bij Binck Bank. Medio januari 2015 vinden twee besprekingen plaats tussen Van Brussel en de bank, over de vraag of Fibonacci een vergunningplicht schendt onder de Wet op het financieel toezicht. De bank besluit vervolgens om de beleggingsrekening vooralsnog te blokkeren, in die zin dat Fibonacci geen nieuwe beleggingen kan verrichten.

Schending Wft?

Volgens de bank schendt Fibonacci de Wft. Fibonacci belegt voor een collectief van deelnemers en kwalificeert daarom als beleggingsinstelling. Zij is onderworpen aan een vergunningplicht of registratieplicht onder de Wft. Bovendien publiceert Fibonacci volgens de bank positieve rendementen, die niet overeenstemmen met de negatieve beleggingsresultaten. Fibonacci wijst daarentegen op een e-mail van de AFM, waarin staat dat er geen vergunningplicht geldt als aan minder dan 150 personen wordt aangeboden.

Mij dunkt dat Fibonacci inderdaad is aan te merken als een beleggingsinstelling. Zij haalt immers bij een reeks beleggers kapitaal op om dit overeenkomstig haar beleggingsbeleid in het belang van de beleggers te beleggen. Zij is in beginsel vergunningplichtig op grond van art. 2:65 Wft.

Onder omstandigheden geldt een veel lichtere registratieplicht uit hoofde van art. 2:66a Wft in plaats van een vergunningplicht. Dat kan bijvoorbeeld spelen, indien de deelnemingsrechten aan minder dan 150 personen worden aangeboden. Volgens Fibonacci valt zij onder deze uitzondering doordat zij haar ledental beperkt tot 149. Dit ligt minder voor de hand dan het op het eerste gezicht lijkt. Immers, het feit dat de vereniging maximaal 149 leden heeft, betekent niet dat slechts aan 149 personen een aanbod wordt gedaan om deel te nemen.

De president oordeelt in r.o. 4.7 dat Fibonacci zich op haar website presenteert en aldus een ieder uitnodigt om lid te worden, maar dat zou niet betekenen dat zij haar rechten van deelneming aanbiedt aan meer dan 150 personen. Dit kan ik niet plaatsen. Het lidmaatschap van Fibonacci gaat gezien haar statuten gepaard met een storting van tenminste EUR 5.000. Als eenieder is uitgenodigd lid te worden, impliceert dit een aanbieding van deelnemingsrechten aan eenieder.

Safe Haven situatie?

De bank realiseert zich kennelijk begin 2015, dat Fibonacci vermoedelijk de Wft schendt. Zij zoekt hierover het gesprek met Fibonacci, die betwist dat sprake is van een schending met een beroep op de hiervoor genoemde e-mail van de AFM. Dat doet overigens niet af aan de registratieplicht, maar ook die zou volgens Fibonacci niet toepasselijk zijn. Partijen staan kennelijk lijnrecht tegenover elkaar.

De bank vermoedt op serieuze gronden dat de Wft wordt geschonden en dat dit de belangen van de cliënten van Fibonacci raakt. De bank is gezien de Safe Haven uitspraak gehouden om in het belang van de beleggers nadere stappen te zetten. Maar welke stappen moet of mag zij zetten?

Heeft de bank behoorlijk gehandeld in verband met de onderhavige situatie?

De bank stuurt op maandagochtend 26 januari een tekortenbericht aan Fibonacci, inhoudend dat zij de optieportefeuille op vrijdag 30 januari zal liquideren, indien de ontstane tekorten dan niet zijn aangezuiverd. Vervolgens liquideert de bank de gehele optieportefeuille op diezelfde maandag.

De bank betoogt dat zij bevoegd en verplicht was tot deze liquidatie, in het belang van de beleggers. De president is het hiermee niet eens. Volgens de president kan de bank niet worden verplicht om transacties uit te voeren, waarmee Fibonacci nieuwe verplichtingen aangaat. De bank had echter niet de gehele portefeuille mogen liquideren. Zij had Fibonacci eerst de gelegenheid moeten geven om alsnog te voldoen aan de Wft en met de AFM moeten overleggen over de juiste uitleg van de wet.

De vraag is, of de door de president beoogde weg begaanbaar is. De AFM zal lang niet altijd bereid zijn om met de bank van gedachten te wisselen over de vraag of een rekeninghouder van de bank de Wft schendt. De ervaring leert dat de AFM en DNB daarin zeer terughoudend zijn.

Het oordeel van de president lijkt mij per saldo bevredigend. In een situatie waarin de bank serieus vermoedt dat de Wft wordt geschonden, kan zij niet ertoe worden verplicht om nieuwe transacties aan te gaan. Zij kan daarin ook aanleiding vinden om de bankrelatie te beëindigen. Vergelijk o.a. Vzr. Rb. Rotterdam 6 april 2006, JOR 2006, 184. Daarbij zal zij zorgvuldig te werk moeten aan. Zij zal in beginsel niet bevoegd zijn om plotsklaps alle beleggingen te liquideren. Het heeft er veel van dat de bank in dit geval de portefeuille overhaast heeft geliquideerd. Niet duidelijk wordt waarom deze acute liquidatie de belangen van de beleggers beter zou dienen, dan een meer geleidelijk, zoals de bank zelf schrijft prudent, afbouwen van de portefeuille. Niettemin zouden er omstandigheden kunnen zijn, die een acute liquidatie rechtvaardigen.

Slotopmerking

In meer recente jurisprudentie is de lijn uit de Safe Haven uitspraak enerzijds verzwaard en anderzijds beperkt. Zo heeft het Haagse Hof een zwaardere zorglicht aangenomen met zijn oordeel dat de bank een nadere zorgplicht heeft, wanneer zij behoort te weten dat sprake is van ongebruikelijk betalingsverkeer (Hof Den Haag, 18 maart 2014, «JOR» 2014/136, m.nt. Lieverse en Sinninghe Damsté). Anderzijds zijn er enkele uitspraken, waarin werd geoordeeld dat het betalingsverkeer in Europa vrijwel geautomatiseerd geschiedt, zodat niet mag worden verwacht dat banken alle overboekingen controleren en analyseren. Er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden. Vergelijk o.a. Rb. Amsterdam 10 september 2014, «JOR» 2015/36 m.nt. S.K.M. van ’t Hooft (Stichting Belangenbehartiging Gedupeerde Beleggers te Tynaarlo/ABN Amro).

De regel dat een bank een bijzondere zorgplicht heeft jegens derden wanneer zij zich behoort te realiseren dat haar rekeninghouder de Wft schendt, vind ik te ver gaan. Het ligt veeleer voor de hand om die zorgplicht bij de toezichthouders neer te leggen. Die hebben immers als wettelijke taak om toe te zien op de naleving van de Wft.

Stel dat de bank zich realiseert, dat een rekeninghouder met een webshop zich niet aan alle verplichtingen houdt of bijvoorbeeld algemene voorwaarden hanteert die strijdig zijn met de consumentenregelgeving. De bank zal voor de webshop een cruciale rol vervullen als “leverancier van de betaalrekening”. Toch dunkt mij dat niet zal worden aangenomen dat de zorgplicht van de bank zich zover uitstrekt, dat zij in een dergelijk geval maatregelen moet nemen. Waarom zou zij dat dan wel moeten doen als het om een Wft-schending gaat?

Jan Willem van der Velden is advocaat bij Keijser Van der Velden N.V. en fellow bij het Onderzoekcentrum Onderneming en Recht van de Radboud Universiteit