J.W.P.M. van der Velden, 'Vertrouwen in de collectieve actie: De verhouding tussen de claimorganisatie en de achterban', Financieel Recht in de Praktijk 2023/7, afl. 730, p. 19-25. 

Jan Willem van der Velden[1]

De regelgeving voor collectieve acties kent allerlei met name formele voorschriften. De civielrechtelijke verhoudingen tussen de claimorganisatie en de achterban komen nauwelijks aan bod. Van der Velden onderzoekt de rechtsverhoudingen met aangesloten en niet-aangesloten deelnemers en de verschillen onder de WCAM en de WAMCA. Lastgevingsbepalingen zijn van (overeenkomstige) toepassing. Op de claimorganisatie rust een zorgplicht jegens de achterban, ook jegens degenen die zich niet hebben aangesloten.

1. Ontwikkelingen in collectieve acties Sinds 1994 kennen we in ons burgerlijk recht bepalingen voor collectieve acties. Aanvankelijk betrof het slechts art.  3:305a BW, dat aan stichtingen en verenigingen de bevoegdheid gaf om rechtsvorderingen in te stellen tot bescherming van belangen van derden. Het was slechts mogelijk om uit dien hoofde in rechte verklaringen voor recht of verboden te vorderen. In de loop der jaren is het collectieve actierecht uitgebreid in het materiële burgerlijk recht en het procesrecht. De belangrijkste vernieuwingen betreffen de bevoegdheid van de claimorganisatie om bindende vaststellingsovereenkomsten te sluiten (WCAM),1 de bevoegdheid om schadevergoeding te vorderen, de exclusieve bevoegdheid van de procederende claimorganisatie en de bindende werking van collectieve acties jegens de benadeelden die zich niet aan het begin hebben onttrokken aan die acties (WAMCA).2 2. Oorspronkelijke werking van art. 3:305a BW Vorderde onder het oorspronkelijke regime een belangenorganisatie een verklaring voor recht dat de wederpartij onrechtmatig had gehandeld, dan fungeerde het eindoordeel daarover als een soort ondergrens voor de benadeelden. Oordeelde de rechter dat de wederpartij onrechtmatig had gehandeld in de situatie zoals aan de orde in de collectieve zaak, dan konden de gedupeerden daarop een beroep doen in hun individuele zaken. Oordeelde de rechter het tegendeel, dan konden gedupeerden nog steeds aanvoeren 1 Wet collectieve afwikkeling massaschade (‘WCAM’), art. 7:907 e.v. BW. 2 Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (‘WAMCA’), in het bijzonder het vernieuwde art. 3:305a BW en art. 1018a e.v. Rv. in hun individuele zaken dat hun rechtsverhoudingen afweken van die collectieve zaak en dat daarom in die individuele zaken alsnog een onrechtmatigheidsoordeel of andere grond voor aansprakelijkheid diende te worden aangenomen. 3. Collectieve schikkingen met binding achteraf Onder de WCAM uit 2005 is deze vrijheid om af te wijken enigszins ingeperkt, voor zover individuele benadeelden stilzitten. Wordt een collectieve schikking bereikt in de regeling van art.  7:907 BW, dan kan de rechtbank die schikking algemeen verbindend verklaren. Dit brengt ons tot de vraag hoe de relatie tussen de claimorganisatie en de leden van de achterban civiel juridisch geduid moet worden. De regelingen rondom collectieve acties regelen dat niet Vervolgens is die schikking bindend voor alle gedupeerden, tenzij zij zich – kort gezegd – binnen drie maanden na de schikking onttrekken. Kiezen zij niet voor die opt-out, dan is de schikking voor ieder van hen bindend. Voor gedupeerden die niet woonachtig zijn in Nederland, geldt een opt-in regeling.3 Gedupeerden die niet bekend kunnen zijn met 3 Art. 1018f lid 5 Rv. De regelgeving voor collectieve acties kent allerlei met name formele voorschriften. De civielrechtelijke verhoudingen tussen de claimorganisatie en de achterban komen nauwelijks aan bod. Van der Velden onderzoekt de rechtsverhoudingen met aangesloten en niet-aangesloten deelnemers en de verschillen onder de WCAM en de WAMCA. Lastgevingsbepalingen zijn van (overeenkomstige) toepassing. Op de claimorganisatie rust een zorgplicht jegens de achterban, ook jegens degenen die zich niet hebben aangesloten. \ 20 NUMMER 7, november 2023 / SDU Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk Vertrouwen in de collectieve actie hun schade ten tijde van de verbindendverklaring, kunnen zich bij het bekend worden daarvan alsnog onttrekken.4 De collectieve schikking met deze algemeen verbindende kracht geeft meer rechtszekerheid en finaliteit voor alle betrokkenen. Dat vergroot de kans op een succesvolle schikking. De rechtszekerheid bestaat onder meer erin, dat het voor de claimanten helder is welke schikking is bereikt en waaraan zij zich onttrekken in geval van een opt-out. Als de schikking als te mager wordt ervaren, geeft dat een risico dat veel gedupeerden zich onttrekken en doorprocederen.5 Dat is bijvoorbeeld gebeurd in de effectenleaseaffaire en in de woekerpolis-saga. Tientallen jaren na de aanvankelijke schikkingen lanceren claimorganisaties (individuele) procedures over specifieke (deel)onderwerpen om tot een gunstiger resultaat te komen. 4. Collectief procederen met binding vooraf In 2020 is de WAMCA van kracht geworden. Onder deze regeling kan een claimorganisatie onder meer schadevergoeding vorderen voor de gehele achterban, de ‘nauw omschreven groep voor wiens belangen de collectieve actie wordt gevoerd’. Wanneer de claimorganisatie een dagvaarding uitbrengt, gaat een procedure van start waarbij ook andere claimorganisaties soortgelijke vorderingen kunnen instellen. De rechtbank kiest vervolgens een van de claimorganisaties uit als exclusieve belangenbehartiger. De proceshandelingen aan de zijde van de gedupeerden worden vervolgens door die exclusieve belangenbehartiger verricht, zij het dat de andere claimorganisaties onder omstandigheden ook proceshandelingen mogen verrichten.6 Wanneer de exclusieve belangenbehartiger is uitverkoren, wordt dit bekendgemaakt. Vervolgens hebben de gedupeerden de mogelijkheid om zich te onttrekken.7 Als Nederlandse ingezetenen zich niet onttrekken binnen een door de rechter gestelde termijn van minimaal drie maanden, dan kunnen zij zich niet meer onttrekken. De exclusieve belangenbehartiger zal dan mede voor die benadeelden optreden 4 Vergelijk art. 908 lid 3 BW: ‘Voor een gerechtigde tot een vergoeding die bij de in lid 2 bedoelde aankondiging niet met zijn schade bekend kon zijn heeft een verbindendverklaring geen gevolg indien hij na het bekend worden van zijn schade door een schriftelijke mededeling aan de in artikel 907 lid 2, onder f, bedoelde persoon heeft laten weten niet gebonden te willen zijn.’ 5 Vergelijk voor andere knelpunten rondom collectieve schikkingen onder meer R.M. Hermans, ‘De oorzaken van het niet tot stand komen van collectieve schikkingen in massaschadezaken’, in: Holtzer, Leijten & Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, p. 345-371; I.N. Tzankova, ‘Wetsvoorstel collectieve schadevergoedingsactie: een oplossing voor welk probleem ook alweer?’, TvVP 2017, afl. 4, p. 117; A.A.L. Oving, ‘De WAMCA onder de loep genomen’, TvVP 2020/1.3; I.J.F. Wijnberg & J. Biezenaar, ‘De WAMCA: nog (te) veel ruimte voor discussie?’, TOP 2019/397 (afl. 7), p. 23-27. 6 Art. 1018e Rv. 7 Art. 1018f Rv: ‘(…) door een schriftelijke mededeling aan de griffie hebben laten weten zich van de behartiging van hun belangen in deze collectieve vordering te willen bevrijden’. en daardoor bindt ook de einduitspraak in de collectieve procedure hen. Op dit bindende karakter van de collectieve procedure gelden twee uitzonderingen. Indien in de collectieve procedure een schikking wordt bereikt, is daarop de regeling van de WCAM toepasselijk. De gedupeerden kunnen zich alsnog aan die schikking onttrekken zoals hiervoor beschreven.8 Voorts kunnen gedupeerden zich alsnog onttrekken aan de einduitspraak, indien zij zich niet bewust konden zijn van hun schade op het moment dat de exclusieve belangenbehartiger werd aangewezen.9 Zie ik het goed, dan kunnen dergelijke gedupeerden zich ook tijdens de procedure onttrekken wanneer zij de schade dan ontdekken. Het kan strategisch handig zijn voor dergelijke gedupeerden om zich stil te houden, de einduitspraak af te wachten en dan te kiezen of die hun zint.10 5. Verschillen in gebondenheid WCAM en WAMCA De mogelijkheid van gedupeerden om zich te onttrekken onder de WAMCA doet qua procedure denken aan die van de WCAM. Inhoudelijk zijn er echter fundamentele verschillen wat betreft de gebondenheid. Onder de WCAM raakt de niet-onttrokken gedupeerde gebonden jegens de wederpartij conform een schikking die inhoudelijk helder is. De rechtsverhoudingen tussen de gedupeerde en de aansprakelijke wederpartij komen daarmee vast te liggen. Onder de WAMCA is de gebondenheid van andere aard. De (niet-onttrokken) gedupeerde wordt gebonden jegens de claimorganisatie, die daarmee een onherroepelijke bevoegdheid krijgt om te procederen voor de gedupeerde.11 Daarmee ontstaat een duurverhouding tussen de gedupeerde en de claimorganisatie, ook als de gedupeerde zich niet actief heeft aangesloten bij die claimorganisatie, maar bijvoorbeeld bij een andere claimorganisatie die niet optreedt als exclusieve belangenbehartiger. Indien de procedure uitmondt in een einduitspraak, is de (niet-onttrokken) gedupeerde daaraan gebonden jegens die wederpartij.12 Die gebondenheid vloeit daaruit voort, dat 8 Art. 1018h lid 3 Rv jo. art. 908 lid 3 BW. 9 Art. 1018k lid 2 Rv. 10 De aangesproken partij kan aan hen een termijn stellen van zes maanden. Art. 1018k lid 2 Rv bepaalt niet dat die termijn pas kan worden gesteld na de einduitspraak. 11 Art. 1018e lid 3 Rv: ‘De eiser die als exclusieve belangenbehartiger wordt aangewezen, treedt in deze procedure op voor de belangen van alle personen in de nauw omschreven groep, bedoeld in het tweede lid, en als vertegenwoordiger van de niet als exclusieve belangenbehartiger aangewezen eisers. (…)’ 12 Art. 1018k lid 1 BW: ‘Zodra een uitspraak ingevolge deze titel onherroepelijk is geworden, is deze voor ieder der partijen en voor de in artikel 1018i, eerste lid, onder a en b, bedoelde personen, verbindend.’ Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk NUMMER 7, november 2023 / SDU 21 Vertrouwen in de collectieve actie de exclusieve belangenbehartiger mede voor de gedupeerde is opgetreden. De gedupeerde die een opt-out verklaring uitbrengt, bevrijdt zich immers niet van de (toekomstige) uitspraak, maar van de bevoegdheid van de exclusieve belangenbehartiger om mede voor hem op te treden. 6. Wachten loont Zoals aangegeven, wordt in de effectenlease-affaire en in de woekerpolis-saga sinds decennia geprocedeerd door claimorganisaties, nadat collectieve schikkingen volgens hun achterban te karig waren. Claimorganisaties lanceren (individuele) procedures over specifieke (deel)onderwerpen om tot een beter resultaat te komen. Daarbij hebben zij de wind in de rug van de ontwikkelingen van rechtsopvattingen in de Nederlandse en Europese jurisprudentie. Dit betekent dat de claimorganisatie de zorg van een redelijk handelende en redelijk bekwame claimorganisatie zal moeten betrachten jegens de aangesloten gedupeerden De jurisprudentie rondom onder meer de zorgplicht van financiële ondernemingen en de bescherming van consumenten tegen oneerlijke bedingen ontwikkelt zich steeds verder in het belang van de cliënten. Het feit dat de aangesproken wederpartijen keer op keer aansprakelijk blijken en dat ook in andere Europese lidstaten soortgelijke procedures tot aansprakelijkheid leiden, is van invloed op het huidige oordeel over wat destijds behoorlijk was. Karel Frielink heeft die ontwikkelingen reeds vroeg gesignaleerd en op de voet gevolgd in zijn annotaties, publicaties alsmede als advocaat.13 Hij wijst ook op het risico dat de rechter die jaren achteraf oordeelt over een zaak, daarbij de zorgplichtmaatstaf hanteert zoals die zich sindsdien heeft ontwikkeld. Advocaat Generaal Hartlief verwoordt dat kernachtig in een spraakmakende woekerpolis zaak: ‘Frielink acht het, anders dan Kalkman, Wakkie en Meijer, in principe mogelijk dat (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen een verplichting inhouden om aanvullende informatie te verstrekken. Bij het achterhalen of een dergelijke verplichting ook daadwerkelijk bestond, is het in zijn ogen noodzakelijk om na te gaan welke normen in 13 Vergelijk onder meer HR 26 juni 1998, «JOR» 1998/147, m.nt. KF (Van de Klundert/Rabobank); HR 20 april 2001, «JOR» 2001/113, m.nt. KF (Intereffekt/Brinkman); HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/199, m.nt. KF (Van Zuylen/Rabobank); CvB KiFid 24 oktober 2016, «JOR» 2016/337, m.nt. KF. K. Frielink, ‘Zorgen om de zorgplicht’, Lustrumbundel 2002 Vereniging voor Effectenrecht, Kluwer: 2002, p. 83-95; K. Frielink, ‘Boekbespreking: Zorgplichten in de effectenhandel (diss. S.B. van Baalen)’, Ondernemingsrecht 2007, p. 76-78. Als advocaat zijdens de financiële onderneming, onder meer: Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen 7 april 2008, «JOR» 2008/233 (M. Comenencia/Ennia); rb. Amsterdam 27 april 2007, «JOR» 2007/152 (Kapetanovic/Dexia). de loop der tijd deel uitmaakten van het rechtsbewustzijn. Volgens Frielink is het nog maar de vraag of er in 2000 en de jaren daarvoor een regel van ongeschreven recht bestond, die deel uitmaakte van een meer algemene rechtsovertuiging, op grond waarvan een verzekeraar was gehouden om aanvullende informatie te verstrekken. Frielink wijst, net als Kalkman, op de betrokkenheid van de Pensioen- en Verzekeringskamer, de Consumentenbond en het Verbond van Verzekeraars bij de totstandkoming van de RIAV 1998. De opvattingen van deze organisaties, die in zijn ogen het verstrekken van (nadere) informatie over onder meer de kosten en risicopremie lange tijd niet nodig vonden, zijn volgens hem relevant bij de vaststelling welke normen destijds tot het rechtsbewustzijn behoorden. Hoewel Frielink dit niet expliciteert, lijkt hij te neigen naar het standpunt dat – bij gebrek aan een algemene rechtsovertuiging in die richting – op grond van (open en/of ongeschreven) privaatrechtelijke normen géén verplichting voor levensverzekeraars gold om aanvullende informatie te verstrekken. [Zie de Ondernemingsrecht-noot van K. Frielink bij HvJ EU 29 april 2015, zaak C-51/13, ECLI:EU:C:2015:286]’14 Zeer recent, op 26 september 2023, heeft het gerechtshof Amsterdam uitspraak gedaan in deze kwestie. Het hof neemt aan dat Nationale Nederlanden onvoldoende transparant is geweest omtrent bepaalde kosten, zodat de consumenten de desbetreffende algemene voorwaarden kunnen vernietigen. Het hof oordeelt in dat kader: ‘Het in artikel  5 Richtlijn 93/13 neergelegde transparantievereiste houdt kort gezegd in dat een beding duidelijk en begrijpelijk moet zijn. Dit vereiste moet ruim worden opgevat aangezien de richtlijn op de gedachte berust dat een consument (‘koper’) zich tegenover een gebruiker van algemene voorwaarden (‘verkoper’) in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt. Het HvJ EU acht het voor een consument van wezenlijk belang dat hij, vóór de sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de wederpartij van de consument tevoren heeft vastgelegd. De transparantie-eis brengt ook mee dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten.’15 14 Conclusie A-G Hartlief 1 oktober 2021, ECLI:NL:PHR:2021:973 (Woekerpolis.nl/Nationale Nederlanden). 15 Hof Den Haag 26 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1854 (Woekerpolis.nl/Nationale Nederlanden). 22 NUMMER 7, november 2023 / SDU Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk Vertrouwen in de collectieve actie Deze maatstaf van het hof is keurig in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de afgelopen jaren. De vraag is, of het hof een soortgelijke maatstaf zou hebben gehanteerd in de periode dat deze woekerpolissen werden afgesloten. Ik acht dat onwaarschijnlijk. De Hoge Raad hanteerde bijvoorbeeld in de zaken over DAF-obligaties aanzienlijk strengere maatstaven voor beleggers. De DAFobligaties kenden een pari-passu-bepaling, die de obligatiehouders gelijke zekerheden zouden geven als de banken. Volgens de tekst van de trustvoorwaarden zou slechts de holding zich verbinden om gelijke zekerheden te geven aan de obligatiehouders. Volgens het prospectus gaf echter ‘de onderneming’ die zekerheden, wat de indruk kon wekken dat de obligatiehouders ook op het niveau van de werkmaatschappijen een gelijke rang hadden als de banken. Het verstrekken van uitsluitend zekerheden door de holding biedt ook slechts schijnzekerheid, omdat de meeste activa en verplichtingen in de werkmaatschappijen zitten. Het is de vraag of de obligatiehouders die schijn doorzagen ten tijde van hun investering. Volgens de Hoge Raad deed de tekst van het DAF-prospectus er niet zozeer toe voor de uitleg van die pari-passu-bepaling. De pari-passu-bepaling moest slechts worden uitgelegd aan de hand van de tekst van de trustvoorwaarden, nu het ging om toonderstukken.16 Ook voor prospectusaansprakelijkheid van de lead manager werd in een vervolgarrest van het Haagse hof geen grond gezien: nu de tekst van de trustvoorwaarden helder was, hadden de obligatiehouders die maar beter moeten lezen.17 Zouden diezelfde geschillen langs de hiervoor vermelde maatstaf worden gelegd, dan lijken deze maatstaven te beperkt. Denkbaar is dat met een beroep op de regeling van oneerlijke bedingen een andere uitleg aan de trustvoorwaarden had moeten worden gegeven, althans dat de lead manager aansprakelijk zou zijn op grond van een misleidend prospectus. Met andere woorden: als de geschillen rondom de DAF-obligaties hadden voortgeduurd tot 2023, dan zouden zij wellicht in het voordeel van de obligatiehouders zijn beoordeeld. Waar sommige grote financiële partijen de reputatie kunnen hebben door de lange adem hun klanten kapot te procederen, gaat bij actiecollectieven ook het omgekeerde op. Actie-collectieven kunnen eveneens een zeer lange adem hebben en juist de factor tijd inzetten tegen de aangesproken wederpartij. Door allerlei proefprocedures op deelonderwerpen en door het afwachten van rechtsontwikkelingen komen claimorganisaties onder omstandigheden tot gunstigere resultaten voor hun achterban, die aanvankelijk onwaarschijnlijk zouden zijn behaald. 16 HR 23 maart 2001, «JOR» 2001/116, m.nt. Kliebisch (Stichting Ofasec/NTM). Vergelijk ook de noot van M.L. Lennarts in Ondernemingsrecht 2001/31. 17 Hof Den Haag 29 juni 2004, «JOR» 2004/298, m.nt. Kliebisch (NTM en Thunissen/Ofasec, ABN AMRO e.a.). 7. Vertrouwen in collectieve acties en opt-out Een goede collectieve schikking maken, is verre van eenvoudig. Het feit dat de aangesproken partij de hand in eigen portemonnee steekt om te schikken, wekt de indruk dat zij ook de hand in eigen boezem steekt. Minst genomen vormde de druk van een collectieve procedure aanleiding voor betaling. Ook al zal de aansprakelijkheid in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk worden ontkend, in navolgende procedures zal het aannemen van de aansprakelijkheid vaak niet meer de grootste hobbel zijn. De individuele gedupeerden kunnen zich onttrekken. Dat kan een rol spelen in de bevoegdheid van de claimorganisatie om onderscheid te maken tussen aangeslotenen en niet-aangeslotenen Als uitstel kan leiden tot gunstigere resultaten, zal het voor opportunistische claimanten een kwestie zijn van afwegen: wat is voordeliger? De huidige deal aannemen of wachten tot een beter resultaat? Bij die afweging zullen onder meer de volgende overwegingen een rol spelen: a. vertrouwen dat de voorgelegde schikking de rechtspositie voldoende waarborgt; b. wenselijkheid om spoedig en zonder gedoe een vergoeding te ontvangen; c. vertrouwen dat bij opt-out daadwerkelijk en effectief wordt doorgeprocedeerd, dat de kosten daarvan overzienbaar zijn en dat het alternatieve resultaat substantieel beter is, zodat wachten loont. Vertrouwen speelt, met andere woorden, een grote rol bij het al dan niet slagen van een collectieve schikking. Het sub  a vermelde vertrouwen zal betrekking hebben op de claimorganisatie(s) die de schikking tot stand hebben gebracht en op de deal die zij hebben gemaakt met de wederpartij. Die claimorganisaties hebben in zoverre een streepje voor, omdat het hun gelukt is een schikking te bereiken en de rechter dat kennelijk een behoorlijke schikking acht. Ervan uitgaande dat zij bij die schikking de – mogelijk diverse – belangen behoorlijk hebben behartigd, zullen zij die schikking in beginsel mogen aanbevelen aan hun achterban. Het sub c bedoelde vertrouwen zal eveneens betrekking hebben op claimorganisatie(s), maar dan degene die hun achterban aanraden om de schikking af te wijzen. Die claimorganisaties zullen een dergelijk advies of voorstel aan hun achterban grondig moeten onderbouwen. Het afwijzen van een schikking kan immers ook ertoe leiden dat de achterban met lege handen komt te zitten, bijvoorbeeld als de aansprakelijkheid of het causaal verband onzeker is of als de oorlogskas niet goed gevuld is. Waar banken, verzekeraars en andere financiële ondernemingen aansprakelijk kunnen zijn voor het niet juist informeren of adviseren Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk NUMMER 7, november 2023 / SDU 23 Vertrouwen in de collectieve actie van hun cliënten, geldt hetzelfde voor de claimorganisatie. Wanpresterende claimorganisaties zouden zo een nieuwe collectieve claim kunnen ontketenen als een soort perpetuum procede. 8. Vertrouwen in collectieve acties: claimorganisatie als fiduciaire vriend Bij collectieve acties kan een claimorganisatie rechten van de gedupeerden uitoefenen, ook als die gedupeerden zich niet uitdrukkelijk hebben aangesloten. De handelingen van de claimorganisatie betreffen de rechten en verplichtingen van de achterban. Zo kan de claimorganisatie ten behoeve van de achterban de wederpartij aansprakelijk stellen, de verjaring stuiten, dagvaarden en schikken. Die handelingen kunnen de achterban binden. Het uitgangspunt in het burgerlijk recht is dat ieder bevoegd is te beschikken over zijn eigen (vermogens)rechten. Een derde mag dat niet zomaar doen. Daarop bestaan uitzonderingen. Ik kan een ander machtigen om namens mij of voor mijn rekening te handelen. Het initiatief ligt dan nog steeds bij mij, evenals de mogelijkheid om die machtiging in te trekken.18 De aangesloten achterban van een claimorganisatie zal een dergelijke machtiging geven. Onder bijzondere omstandigheden kan een ander ook buiten mij om beschikken over mijn (vermogens)rechten. Zo werd ik als kind vertegenwoordigd door mijn vader en moeder. Als ik werknemer ben en gebonden ben aan een collectieve arbeidsovereenkomst (‘CAO’), word ik gebonden aan wijzigingen in die CAO. Ook mijn rechten jegens het ABP worden collectief bepaald en gewijzigd, zonder dat ik daar direct de hand in heb. Ten slotte kan een zaakwaarnemer mij vertegenwoordigen, zonder dat ik hem of haar daartoe de bevoegdheid heb verleend. De claimorganisatie kan mijn rechten uitoefenen, tenzij ik mij binnen een beperkt tijdframe heb onttrokken. De wijze waarop en termijnen waarbinnen ik mij kan onttrekken, kunnen verschillen per type actie. Gaat het om een collectieve schikking conform de WCAM, dan kan ik mij slechts aan die schikking onttrekken in de periode nadat zij door de rechter is afgezegend. Gaat het om een collectieve procedure uit hoofde van de WAMCA, dan kan ik mij slechts onttrekken aan (middellijke vertegenwoordiging door) de claimorganisatie in de periode nadat de exclusieve belangenbehartiger is aangewezen. Dit brengt ons tot de vraag hoe de relatie tussen de claimorganisatie en de leden van de achterban civiel juridisch geduid moet worden. De regelingen rondom collectieve acties regelen dat niet. Zij stellen wel diverse eisen aan claimorganisaties die indirect relevant zijn voor die rechts18 Bij een privatieve last kan die intrekkingsbevoegdheid beperkt zijn, maar zij kan niet geheel worden uitgesloten. verhouding.19 Zo dient een claimorganisatie om te kunnen worden ontvangen in haar vorderingen onder meer te voldoen aan de volgende eisen uit art. 3:305a BW: a. ‘De claimorganisatie moet een stichting of vereniging zijn die statutair optreedt voor gelijksoortige belangen als die van de achterban en waarbij de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. b. De claimorganisatie dient de achterban te betrekken bij haar besluitvorming. c. De claimorganisatie moet transparantie betrachten jegens de achterban en jegens derden, omtrent de volgende onderwerpen: i. haar organisatie; ii. de (financiële) voorwaarden voor deelname; iii. haar activiteiten en het toezicht daarop; iv. haar financiële reilen en zeilen (jaarrekening). d. De claimorganisatie moet duidelijk maken hoe de achterban zich kan aansluiten bij de organisatie en zich daaraan kan onttrekken.’ Als een gedupeerde zich aansluit bij een claimorganisatie met het oog op een collectieve actie (zie sub d hierboven), zullen zij in de regel een overeenkomst van opdracht en lastgeving aangaan. De claimorganisatie zal zich immers verbinden om mede ten behoeve van die gedupeerde te onderzoeken of een collectieve vordering kan worden ingesteld en, zo ja, die vordering mede voor rekening van die gedupeerde instellen. Dit betekent dat de claimorganisatie de zorg van een redelijk handelende en redelijk bekwame claimorganisatie zal moeten betrachten jegens de aangesloten gedupeerden. 9. Relatie claimorganisatie en achterban onder de WCAM Een claimorganisatie die een collectieve schikking uitonderhandelt onder de WCAM, treedt niet alleen op voor de aangesloten achterban. Zij handelt ten behoeve van de gehele achterban (nauw omschreven groep). Dat omvat ook gedupeerden die zich niet hebben aangesloten. Ook de belangenbehartiging van die niet-aangeslotenen dient voldoende te zijn gewaarborgd, zoals blijkt uit punt a hiervoor. Jegens de niet-aangesloten achterban dient de claimorganisatie eveneens transparant te zijn omtrent de wijze van handelen en de financiële gang van zaken. De claimorganisatie mag blijkens de jurisprudentie bij collectieve schikkingen onderscheid maken tussen aangesloten en niet-aangesloten gedupeerden. Dat onderscheid, bijvoorbeeld het vragen van een hogere vergoeding voor aangeslotenen, kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn als de aangesloten gedupeerden de collectieve procedure of het schikkingstraject hebben gefinancierd. De rechter toetst bij collectieve schikkingen actief of de claimorganisatie bij het 19 T.M.C. Arons, ‘Bescherming achterban claimorganisaties en collectief verhaal door toezichthouders’, WPNR 2017/7152. 24 NUMMER 7, november 2023 / SDU Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk Vertrouwen in de collectieve actie maken van een dergelijk onderscheid voldoende opkomt voor de belangen van de niet-aangeslotenen.20 Onttrekt men zich niet, dan ontstaat daardoor de opdracht- en lastgevingsverhouding. Dit is een collectieve verhouding Kennelijk dient de rechtsverhouding met de aangesloten achterban en de rechtsverhouding met de niet-aangesloten achterban verschillend te worden geduid. De claimorganisatie treedt op als opdrachtnemer en lasthebber voor de aangeslotenen. De claimorganisatie handelt echter op soortgelijke wijze voor rekening van de niet-aangeslotenen, op grond van een wettelijke bevoegdheid. Ik zou menen dat zij in beginsel op gelijke wijze moet opkomen voor beide groepen. Als de claimorganisatie onderscheid wil maken in de wijze van belangenbehartiging, dient zij mijns inziens hierover vooraf transparant te zijn en de gedupeerden de gelegenheid te geven om mede aan de hand daarvan te besluiten om zich aan te sluiten. Ik zou menen dat de norm van een redelijk handelende en redelijk bekwame claimorganisatie overigens op gelijke wijze geldt jegens aangesloten en niet-aangesloten gedupeerden. Ook de andere normen die gelden voor de claimorganisatie als lasthebber van de niet-aangesloten deelnemers zijn mijns inziens op gelijke wijze van (overeenkomstige) toepassing op de verhouding met de niet-aangesloten gedupeerden.21 Van belang is dat de achterban zich aan de collectieve schikking kan onttrekken, nadat deze tot stand is gekomen en door de rechter is gefiatteerd. Dat betekent dat er altijd een uitweg is voor gedupeerden, indien zij menen dat hun belangen niet voldoende zijn behartigd. In zoverre is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de claimorganisatie conditioneel. De individuele gedupeerden kunnen zich onttrekken. Dat kan een rol spelen in de bevoegdheid van de claimorganisatie om onderscheid te maken tussen aangeslotenen en niet-aangeslotenen. 10. Relatie claimorganisatie en achterban onder de WAMCA Wanneer de claimorganisatie optreedt als exclusieve belangenbehartiger onder de WAMCA, zijn haar handelingen in de collectieve procedures op gelijke wijze bindend voor de gehele achterban die zich niet heeft onttrokken. Tenzij de procedure eindigt in een collectieve schikking, kan deze 20 Hof Amsterdam 13 juli 2018, «JOR» 2018/246, m.nt. Tzankova (WCAM procedure Fortis-schikking). B.J. de Jong, ‘Redelijke vergoedingen voor belangenorganisaties en procesfinanciers bij WCAM-schikkingen’, Ondernemingsrecht 2019/142; M.L.A. Rijndorp & I. Tillema, ‘Over meelifters, gelukzoekers en rechters die problemen maken als partijen die niet hebben, Beschouwingen naar aanleiding van de Fortis/Ageas-schikking’, MvO 2018/5-6. 21 Vergelijk art. 7:424 BW. achterban zich niet meer onttrekken aan het bindende optreden door de claimorganisatie. Dat geldt evenzeer voor gedupeerden die zich hadden aangesloten bij de exclusieve belangenbehartiger, als voor gedupeerden die zich hadden aangesloten bij een andere claimorganisatie of die nergens waren aangesloten. Wanneer zij zich niet onttrekken, treedt de exclusieve belangenbehartiger voor ieder van hen definitief bindend op. Ik meen dat hier een relevant onderscheid ligt ten opzichte van collectieve schikkingsonderhandelingen onder de WCAM. Bij een collectieve schikking kunnen de gedupeerden zich immers achteraf onttrekken. Zij kunnen zich echter niet achteraf onttrekken aan een uitspraak in een collectieve zaak onder de WAMCA. Daardoor zal de exclusieve belangenbehartiger terughoudender dienen te zijn bij het maken van onderscheid tussen gedupeerden die bij haar zijn aangesloten en andere gedupeerden die zich (ook) niet hebben onttrokken. Hun lot ligt immers op gelijke wijze in de hand van de exclusieve belangenbehartiger en kan daar niet meer uit. Dat betekent niet dat in het geheel geen onderscheid gemaakt kan worden. Wanneer er bijvoorbeeld naast de exclusieve belangenbehartiger ook andere belangenorganisaties betrokken zijn in een WAMCA-procedure, kan dat ertoe leiden dat verschillende processuele keuzes worden gemaakt voor de aangeslotenen van die andere belangenorganisaties.22 De exclusieve belangenbehartiger treedt voor de aangesloten achterban op als opdrachtnemer en lasthebber. Zij handelt in de collectieve procedure op gelijke wijze voor rekening van de niet-aangesloten achterban, die zich niet heeft onttrokken. De lastgevingsbepalingen zullen daarom minst genomen van overeenkomstige toepassing zijn op de laatstgenoemde verhouding.23 Wellicht is zelfs verdedigbaar dat de exclusieve belangenbehartiger optreedt als opdrachtnemer en lasthebber van de gehele achterban die zich niet heeft onttrokken. De keuze om zich te onttrekken heeft immers betrekking op de bevoegdheid van de exclusieve belangenbehartiger om op te treden voor de achterban. Onttrekt men zich niet, dan ontstaat daarvoor de opdrachten lastgevingsverhouding. Dit is een collectieve verhouding, die in zekere zin vergelijkbaar is met de collectieve verhouding tussen een beheerder en de deelnemers in een beleggingsfonds. Vijftien jaar geleden mocht ik op dat onderwerp promoveren.24 Daarbij kon ik bogen op verschillende mooie publicaties van Karel Frielink.25 Frielink schreef een vriendelijke, zelfs complimenterende, boekbespreking en constateerde daarin het volgende: 22 B.M. Katan & M.W. Wallinga, ‘WAMCA – exclusieve belangenbehartiger, inclusief complicaties’, TCR 2021/3.1, p. 76-77. 23 Vergelijk art. 7:424 BW. 24 J.W.P.M. van der Velden, Beleggingsfondsen naar burgerlijk recht (diss.), Deventer: Kluwer 2008, Serie Onderneming en Recht. 25 K. Frielink, ‘Beleggingsfondsen’, De NV 1996, p. 150-151; K. Frielink, ‘Wat is een beleggingsfonds in de zin van de Wet toezicht beleggingsinstellingen?’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en effecten, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 293-304. Tijdschrift Financieel Recht in de Praktijk NUMMER 7, november 2023 / SDU 25 Vertrouwen in de collectieve actie ‘Beleggingsfondsen zijn in de literatuur stiefkinderlijk bedeeld, terwijl rechtspraak schaars is, en ook de wetgever dit rechtsfenomeen onvoldoende heeft doordacht. De praktijk wordt daardoor geconfronteerd met wezenlijke vragen van civielrechtelijke aard en, nu deze niet eenvoudig zijn te beantwoorden, met onzekerheid.’26 Deze constateringen zijn ook van toepassing op de civielrechtelijke verhoudingen tussen claimorganisaties en hun 26 K. Frielink, ‘Boekbespreking’, Ondernemingsrecht 2009/28. achterban. Ik hoop aan die verhoudingen enige nadere duiding te hebben gegeven in deze bijdrage. Dit artikel is afgesloten op 27 oktober 2023. Over de auteur Prof. mr. J.W.P.M. (Jan Willem) van der Velden Hoogleraar financieel recht Universiteit van Amsterdam en advocaat bij Keijser Van der Velden NV.