Annotatie bij JOR 2022/2; Zorgplicht en aansprakelijkheid van bewaarders van beleggingsinstellingen
Jan Willem van der Velden[1]
NOOT
1. Hoe ver reikt de zorgplicht van een bewaarder van beleggingsinstellingen? De onderhavige zaak speelt onder het juridisch gesternte van voor de kredietcrisis in 2008. Mede naar aanleiding van de Madoff-fraude, die daarna bekend werd, is de regelgeving voor (en zorgplicht van) bewaarders van beleggingsinstellingen vergaand aangescherpt. De vraag in deze zaak is hoe ver de zorgplicht tevoren reikte.
2. Bernard Madoff overleed op 21 april 2021 in een gevangenis in North Carolina. Hij behoort tot de meest beruchte beleggingsfraudeurs uit de geschiedenis. In 1960 startte hij zijn beleggingsonderneming, die hij steeds verder uitbouwde. Op papier had hij ruim USD 60 miljard onder beheer. Toen de kredietcrisis in september 2008 uitbrak, vroegen veel beleggers hun geïnvesteerde gelden op. Ook de beleggers van Madoff deden dat. Drie maanden later bekende Madoff dat het geld er niet was. Hij had gedurende decennia de resultaten vervalst en uittredende beleggers betaald met de inleg van toetredende beleggers. Een typisch Ponzi scheme.
3. Fairfield Greenwich (Bermuda) Ltd. richtte drie beleggingsfondsen op. Deze Fairfieldfondsen trokken gelden van beleggers aan, die zij belegden bij Madoff. Drie Nederlandse vennootschappen van Citco traden op als custodian, depositary (bewaarbank) en administrateur voor de Fairfieldfondsen
4. De deelnemers in de Fairfieldfondsen hebben door de Madoff-fraude omvangrijke schade geleden. Colima international Ltd. claimt die schade
zelf. 690 andere beleggers hebben een last gegeven aan de Stichting Fairfield Compensation Foundation (de “Stichting”) om voor hun rekening verhaal te zoeken. Zij richten hun pijlen op PWC en Citco. PWC had als accountant van de Fairfieldfondsen de fraude van Madoff moeten signaleren. Hetzelfde geldt voor Citco.
5. De preliminaire actie van Colima en de Stichting leidde tot een zege. PWC werd veroordeeld om de controledossiers aan hen over te leggen op grond van art. 843a Rv. Vergelijk Hof Amsterdam 5 januari 2016, «JOR» 2016/58, m.nt. Josephus Jitta. In de daaropvolgende verhaalsactie keerde het lot. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep werden de vorderingen tegen PWC en tegen Citco afgewezen. Vergelijk Hof Amsterdam 2 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3522 en Rb. Amsterdam 22 maart 2017, «JOR» 2019/39, m.nt. Engelen. Ook de tuchtklacht tegen de controlerende accountant heeft het niet gehaald (Accountantskamer 6 januari 2012, ECLI:NL:TACAKN:2012:YH0221).
6. De onderhavige zaak betreft het hoger beroep tegen Citco. Het hof wijst de vorderingen van Colima en de Stichting af, omdat zij onvoldoende hebben aangevoerd voor hun stellingen. Het hof komt niet toe aan bewijslevering. Niettemin zijn er enkele juridisch interessante punten uit te lichten.
7. Colima en de Stichting voeren onder meer aan dat Citco als beleggingsonderneming gehouden was om te zorgen voor adequate vermogensscheiding. Vergelijk art. 4:87 Wft, art. 165 e.v. Bgfo en art. 6:14 e.v. Nrgfo. Volgens hen heeft Citco in strijd hiermee gehandeld doordat zij het beheer en het bewaren van het vermogen toevertrouwde aan dezelfde Madoff-entiteit. Daardoor was geen sprake van adequate vermogensscheiding. Citco brengt daar onder meer tegenin dat zij onderzoek heeft laten doen door Clifford Chance, waaruit bleek dat de bedoelde entiteit “voldoende bankruptcy remote” was om als subcustodian te dienen. Bovendien stonden de effecten in de administratie van Madoff ten name van Citco.
8. Het hof gaat mee in dit verweer van Citco. Ik meen dat dat oordeel kort door de bocht is. De verplichting tot vermogensscheiding ziet niet alleen op het beperken van faillissementsrisico’s. De vermogensscheiding beoogt bijvoorbeeld ook te voorkomen dat de beleggingsonderneming financiële instrumenten van cliënten onbevoegd voor eigen rekening gebruikt. Het onderbrengen bij een aparte entiteit kan die risico’s beperken. Uit het arrest blijkt niet dat het onderzoek van Clifford Chance ingaat op de risico’s dat Madoff de financiële instrumenten onbevoegd voor eigen rekening gebruikt. Mij dunkt dat het hof dat had moeten betrekken bij zijn beoordeling of Citco de door art. 4:87 Wft beoogde zorgplicht heeft geschonden.
9. Colima en de Stichting betogen dat Citco op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de frauduleuze werkzaamheden van de subcustodian die aan Madoff was gelieerd. De subcustodian is een niet-ondergeschikte en handelt in opdracht van de custodian. De vraag is of de subcustodian handelt ter uitvoering van het bedrijf van de custodian. Het hof beantwoordt deze vraag negatief. Het wijst erop dat deze aansprakelijkheidsbepaling restrictief moet worden toegepast en dat sprake moet zijn van een zekere eenheid van onderneming tussen de custodian en de subcustodian. Volgens het hof is daarvan geen sprake, nu de subcustodian een duidelijk van Citco te onderscheiden bedrijf voert.
10. Het oordeel van het hof omtrent art. 6:171 BW komt mij juist voor. Het is in lijn met de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie. Vergelijk onder meer HR 21 december 2001, NJ 2002/75 (Delfland/De Stoeterij) en HR 18 juni 2010, NJ 2010/389 (Koeman/Sijm Agro BV). De subcustodian van Madoff was inderdaad een duidelijk van Citco te onderscheiden onderneming. Naar buiten toe zijn beide ondernemingen niet als eenheid gepresenteerd, zo blijkt onder meer uit de fondsdocumentatie waarnaar het arrest verwijst. Gezien deze omstandigheden biedt van art. 6:171 BW geen grond om Citco aansprakelijk te houden voor de fraude van Madoff.
11. Over art. 6:171 BW is het laatste woord nog niet gezegd, onder meer in de financiële wereld. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 23 november 2021 dat een franchisegever op grond van dit artikel aansprakelijk is voor een onjuist hypotheekadvies van een franchisenemer die werkt onder de vergunning van een franchisegever (ECLI:NL:GHARL:2021:10862). Voor de betrokkenen was het duidelijk dat de franchisenemer in eigen naam adviseerde. Niettemin veroordeelt het hof de franchisegever op grond van art. 6:171 BW, zonder daarbij duidelijk te maken of is getoetst aan het criterium van eenheid van onderneming. Het staat haaks op de onderhavige zaak.
12. De Fairfieldfondsen waren destijds zelf niet onderworpen aan (Europese) regelgeving. Sommige andere fondsen die belegden in Madoff, waren wel gereguleerd. Dat geldt in het bijzonder voor zogeheten instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe), die vergunningplichtig waren uit hoofde van de ICBE-richtlijn (destijds: 85/611/EEG; inmiddels 2009/65/EG). Ook hun verhouding met de depositaries was in de ICBErichtlijn gereguleerd. Niettemin leidde dat niet per definitie tot aansprakelijkheid. Zie daarover nader J.C. de Klerk, ‘De erfenis van Madoff voor icbe’s: naar een verdergaande aansprakelijkheid voor de bewaarder’, MvV 2021/05. Onder meer de Madoff-fraude heeft geleid tot invoering van de AIFM-richtlijn (2011/61/EU). Die richtlijn voorziet in een zorgplicht en aansprakelijkheid van depositaries (bewaarders) van beleggingsinstellingen, waarin zij de ICBE-richtlijn van destijds voorbijstreeft.
prof. mr. J.W.P.M. van der Velden hoogleraar financieel recht (UvA) en advocaat bij Keijser Van der Velden NV
