CBb 4 oktober 2015, JOR 2016/335 m.nt. J.W.P.M. van der Velden (AFM / Optieclub).
CBb, 04 oktober 2016
Rolnummer 15/120 - 15/395
Rechter(s)
mr. Van Lierop
mr. Kerkmeester
mr. Van den Berk
Partijen Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) te Amsterdam,
gemachtigden: mr. drs. C.M. Bitter en mr. F.E. de Bruijn,
tegen
Optieclub.nl BV,
gemachtigden: mr. B. Jongmans en mr. drs. H. Bais.
Noot
mr. J.W.P.M. van der Velden
Trefwoorden Weigering vergunning voor verlenen beleggingsdiensten en verrichten beleggingsactiviteiten, Binaire opties kwalificeren als financieel instrument, AFM beslist (uitsluitend) over toelating tot financiële markt, Integere bedrijfsuitoefening beleggingsonderneming vereist, AFM is niet bevoegd om buiten kader Wft overtredingen vast te stellen en handhavend op te treden, Vervolg op Rb. Rotterdam 16 januari 2015 en Vzngr. CBb 24 maart 2015, «JOR» 2015/166 en 167, m.nt. Lieverse
Regelgeving Wft - 2:96
Wft - 4:11 lid 1, aanhef en onder b MiFID - 19
JOR 2016/335 CBB, 04-10-2016, 15/120, 15/395, ECLI:NL:CBB:2016:273
»Samenvatting
Bij de toepassing van art. 4:11 lid 1, aanhef en onder b, Wft gaat AFM ervan uit dat Optieclub met het aanbieden van binaire opties de Wet op de Kansspelen (Wok) overtreedt, terwijl niet vaststaat dat Optieclub die wet overtreedt. De raad van bestuur van de Kansspelautoriteit heeft geen, in rechte vaststaand, besluit genomen waarbij een overtreding door Optieclub van de Wok is vastgesteld. Evenmin heeft de Kansspelautoriteit van haar handhavingsbevoegdheden gebruikgemaakt.
AFM heeft uitvoerig beredeneerd dat de door Optieclub aangeboden binaire opties naar hun aard als kansspel kwalificeren. Het is echter niet aan haar om die beoordeling te maken. De taak van AFM is te beslissen of Optieclub tot de financiële markt kan worden toegelaten. In dat kader dient zij te beoordelen of de door Optieclub aangeboden binaire opties als financieel instrument kwalificeren. Die vraag heeft zij bevestigend beantwoord.
Ten slotte gaat de stelling van AFM dat Optieclub met het aanbieden van haar binaire opties het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan schaden eraan voorbij dat de in art. 4:11 lid 1, aanhef en onder b, Wft bedoelde schade kan worden toegebracht door het door de financiële onderneming of haar werknemers begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen. Zolang niet vaststaat dat Optieclub de kansspelwetgeving overtreedt, kan van op die grond aan te nemen vertrouwensschade geen sprake zijn. Optieclub is tot dat moment een beleggingsonderneming die een financieel instrument aanbiedt.
De beroepsgrond waarbij AFM het oordeel van de rechtbank heeft bestreden dat Optieclub met het aanbieden van binaire opties (ook) beleggingsdiensten verleent, volgt het College niet. AFM heeft zelf in verschillende besluiten opgenomen dat Optieclub een vergunning heeft aangevraagd om beleggingsdiensten te verlenen dan wel beleggingsactiviteiten te verrichten. Deze beroepsgrond doet ook niet ter zake, omdat de overweging van de rechtbank waartegen hij is gericht moet worden geplaatst in het spoor van haar toets aan art. 19 MiFID en haar oordeel dat AFM geen aanvullende eisen mag stellen. Art. 4:11 Wft vormt echter de implementatie van art. 13 lid 2 MiFID en niet van art. 19 daarvan. Het hoger beroep van AFM slaagt derhalve niet.
»Uitspraak
Procesverloop in hoger beroep
AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 16 januari 2015, («JOR» 2015/166, m.nt. Lieverse onder «JOR» 2015/167; red.), (ECLI:NL:RBROT:2015:174). Dit hoger beroep is bij het College geregistreerd onder zaaknummer 15/120.
Optieclub heeft tegen deze uitspraak van de rechtbank incidenteel hoger beroep ingesteld. Dit incidenteel hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 15/395.
Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Bij uitspraak van 24 maart 2015, («JOR» 2016/167, m.nt. Lieverse; red.), (ECLI:NL:CBB:2015:77) heeft de voorzieningenrechter van het College AFM gelast om binnen twee weken een nieuw besluit op bezwaar te nemen, met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank van 16 januari 2015. De beroepen van Optieclub tegen de schriftelijke weigering van AFM om een nieuw besluit op het bezwaar te nemen en tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit op bezwaar heeft de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 1 april 2015 heeft AFM opnieuw op het bezwaar van Optieclub beslist en aan Optieclub een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft).
Bij brief van 12 juni 2015 heeft de rechtbank het tegen dit besluit ingediende beroepschrift van Optieclub van 11 mei 2015 aan het College doorgezonden. Bij brief van 22 juni 2015 heeft het College aan Optieclub meegedeeld dat, gelet op artikel 6:24 in verbinding met artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het hoger beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 1 april 2015. Van de gelegenheid om schriftelijke opmerkingen te maken heeft Optieclub gebruik gemaakt. Vervolgens heeft AFM op de door Optieclub aangevoerde beroepsgronden haar zienswijze gegeven. Optieclub heeft hierop gereageerd.
Optieclub heeft nadere stukken ingediend en haar gronden tegen het besluit van 1 april 2015 aangevuld. AFM heeft eveneens nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2015. Partijen hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Van de zijde van Optieclub is tevens verschenen [naam].
Ter zitting hebben partijen aangegeven dat zij in overleg zullen treden over de bij besluit van 1 april 2015 verleende vergunning. Naar aanleiding hiervan heeft AFM bij brief van 4 januari 2016 aan het College het besluit van 23 december 2015 gezonden, waarbij AFM, naar gesteld op verzoek van Optieclub, de beperking van de reikwijdte van de bij besluit van 1 april 2015 verleende vergunning heeft gewijzigd. Voorts heeft AFM de stand van zaken met betrekking tot de vergunning toegelicht. Bij brief van 3 februari 2016 heeft Optieclub het College bericht dat het overleg niet heeft geleid tot overeenstemming over de duiding van de door AFM gestelde vergunningsvoorwaarden, reden waarom Optieclub belang meent te blijven houden bij behandeling van haar beroep tegen het besluit van 1 april 2015.
Desgevraagd hebben partijen het College toestemming verleend te bepalen dat een nadere zitting achterwege blijft, waarna het College het onderzoek in deze zaak heeft gesloten.
Grondslag van het geschil
1.1. Optieclub biedt via haar website aan klanten de mogelijkheid om online zogenoemde binaire opties af te sluiten. De door haar aangeboden binaire opties zijn derivaten waarbij de klant voorspelt of de koers van een index, aandeel, valutapaar of grondstof bij afloop van de optie hoger of lager zal zijn dan bij aanvang. Het gaat niet om de mate van de koersbeweging, maar alleen om de richting. De looptijd is maximaal één uur. De opties kunnen tot tien minuten voor de afloop worden gekocht. De prijs per optiecontract is € 10. Bij juiste voorspelling ontvangt de klant zijn inleg retour, vermeerderd met een bij aankoop berekend winstpercentage variërend van 70 tot 90%. Bij onjuiste voorspelling verliest de klant zijn inleg.
1.2. Op 4 december 2012 heeft Optieclub een aanvraag ingediend voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft.
1.3. Bij besluit van 1 mei 2014 heeft AFM de vergunningaanvraag afgewezen, omdat zij niet voldoet aan het vergunningvereiste van artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft gelezen in verbinding met zowel artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft als artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder c en d, van die wet. Daartoe heeft AFM, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“De binaire opties die Optieclub aanbiedt, kwalificeren als een financieel instrument, te weten een derivatencontract, als bedoeld in artikel 1:1 Wft-definitie van financieel instrument onder e, Wft. Optieclub heeft een vergunning ex. artikel 2:96 Wft aangevraagd om beleggingsdiensten te verlenen dan wel beleggingsactiviteiten te verrichten. De AFM verleent de vergunning indien voldaan is aan de daartoe in artikel 2:99 Wft gestelde eisen. De AFM constateert dat niet aan alle vergunningvereisten is voldaan. De AFM is van oordeel dat Optieclub niet heeft aangetoond te voldoen aan het in artikel 2:99, eerste lid, onder c, Wft gestelde vereiste, te weten het voeren van een adequaat beleid dat een integere bedrijfsuitoefening waarborgt (artikel 4:11, eerste lid, Wft).
De AFM ziet twee gronden op basis waarvan zij concludeert dat Optieclub niet aan bovengenoemde bepaling voldoet. In de eerste plaats is de AFM van oordeel dat Optieclub de Wet op de kansspelen (Wok) overtreedt. Artikel 4:11, eerste lid, onder b, Wft legt op financiële ondernemingen de verplichting om tegen te gaan dat wetsovertredingen worden begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden. Een beleggingsonderneming die de Wok overtreedt – een wet die onder meer ertoe strekt om consumenten te beschermen tegen onredelijke kansen en kosten en tegen kansspelverslaving – schaadt het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten. In de tweede plaats is de AFM van oordeel dat de binaire opties die Optieclub aanbiedt niet in lijn zijn met de criteria die financiële ondernemingen in acht dienen te nemen wanneer zij bij hun handelen het klantbelang centraal stellen (kostenefficiëntie, nuttig, veilig en begrijpelijk). Met het aanbieden van binaire opties begaat Optieclub naar het oordeel van de AFM handelingen die ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hierdoor kan het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig worden geschaad (artikel 4:11, eerste lid onder c, Wft).”
1.4. Bij haar besluit van 28 augustus 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM haar besluit van 1 mei 2014 gehandhaafd.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep van Optieclub gegrond verklaard, het bestreden besluit van 28 augustus 2014 vernietigd en AFM opgedragen om binnen zes weken met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen, waarbij voor “eiseres” Optieclub moet worden gelezen:
“3.4. Ter zitting heeft de AFM zich, voor het eerst in de procedure, op het standpunt gesteld dat eiseres met het aanbieden van binaire opties uitsluitend beleggingsactiviteiten verricht en niet (ook) beleggingsdiensten. De AFM verbindt hieraan de conclusie dat artikel 19 van de MiFID niet van toepassing is op de activiteiten van eiseres.
Het argument van de AFM dat eiseres geen beleggingsdiensten verricht omdat zij voor eigen rekening en risico handelt, overtuigt de rechtbank niet. Niet alleen eiseres, maar ook de koper van haar binaire opties loopt het risico geld te verliezen. De AFM benadrukt zelf dat deze kopers bescherming behoeven en weigert de aangevraagde vergunning onder meer om die reden. In dit licht bezien ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede om de kopers van de binaire opties van eiseres in overeenstemming met het normale spraakgebruik aan te merken als cliënten, ook in de zin van de MiFID, aan wie hoofdstuk II, afdeling II van deze richtlijn (Bepalingen ter bescherming van de belegger) en daarmee ook artikel 19 van de MiFID bescherming beoogt te bieden.
Het argument van de AFM dat eiseres uitsluitend een vergunning heeft aangevraagd voor het verrichten van beleggingsactiviteiten leidt niet tot een andere conclusie. Op grond van hetgeen eiseres over haar activiteiten naar voren heeft gebracht, moet de AFM de aanvraag beoordelen in het licht van de kennelijke bedoeling van eiseres. In randnummer 11 van het bestreden besluit heeft de AFM dit onderkend door de aanvraag van eiseres te omschrijven als aanvraag om beleggingsdiensten te mogen verlenen dan wel beleggingsactiviteiten te mogen verrichten.
De rechtbank concludeert dat eiseres met het aanbieden van binaire opties (ook) beleggingsdiensten verleent waarop artikel 19 van de MiFID van toepassing is.
3.5. Artikel 19 van de MiFID laat de lidstaten naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte om een vergunning als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn te weigeren op de door de AFM in het bestreden besluit genoemde gronden. Dat in het eerste lid van artikel 19 van de MiFID in algemene zin wordt gesproken over de belangen van de cliënten en dat daarin de bewoordingen ‘met name’ voorkomen, neemt niet weg dat het tiende lid van dit artikel er geen misverstand over laat bestaan dat een uniforme toepassing van (ook) het eerste lid moet worden gewaarborgd, wat in de weg staat aan het stellen van aanvullende voorwaarden voor vergunningverlening door de lidstaten. Overweging 5 van de preambule van de MiFID, waarin is vermeld dat er een allesomvattend regelgevingskader voor de uitvoering van transacties in financiële instrumenten moet worden vastgesteld, wijst eveneens in de richting dat de MiFID strekt tot volledige harmonisatie van de voorwaarden voor het verrichten van beleggingsactiviteiten en -diensten die onder het toepassingsbereik van deze richtlijn vallen, waaronder het aanbieden van binaire opties. Overweging 4 van de preambule van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn vermeldt dat een uniforme toepassing van de MiFID nodig is om ervoor te zorgen dat beleggingsondernemingen onder dezelfde voorwaarden gelijke toegang hebben tot alle markten in de Europese Unie. Eiseres betoogt terecht dat hiermee niet valt te rijmen dat de AFM een vergunning weigert omdat zij het aanbieden van binaire opties ongewenst en in strijd met de Wok acht, terwijl ondernemingen die zijn gevestigd in andere lidstaten wel kunnen beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de MiFID voor het aanbieden van binaire opties, ook in Nederland.
Het standpunt van de AFM dat zij geen vergunning wenst te verlenen voor het aanbieden van een kansspel nu eiseres niet beschikt over de daarvoor vereiste vergunning kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan als een aanvullende voorwaarde voor het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de MiFID. Dat de Wok legitieme en deels andere doelen dient dan de MiFID, zoals de AFM benadrukt, betekent niet dat de MiFID de AFM ruimte laat voor het weigeren van de gevraagde vergunning. Gesteld noch gebleken is dat artikel 4 van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn de AFM daartoe wel de mogelijkheid biedt, reeds nu niet is gebleken van een melding als bedoeld in het derde lid van dat artikel. Overigens voorziet niet alleen de Wok, maar ook de MiFID in bescherming van de afnemers van financiële instrumenten die tevens kwalificeren als kansspel en wordt het beschermingsniveau van de MiFID door de Uniewetgever tot op heden toereikend geacht.”
Wettelijk kader
3. De Wft luidde, ten tijde en voor zover van belang, als volgt:
“Artikel 2:96
1. Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.
(...)
Artikel 2:99
1. De Autoriteit Financiële Markten verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:96, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:
(...)
c. artikel 4:11, eerste en derde lid, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening;
(...)
Artikel 4:11
1. Een beheerder van een icbe, icbe, beleggingsonderneming, bewaarder van een icbe of pensioenbewaarder voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:
(...)
b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;
c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en
d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.
(...)
Artikel 4:90
1. Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt.
(...)”
4. In de Memorie van Toelichting bij de Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten (Kamerstukken II, 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 59 en 133) staat het volgende:
“Artikel 13, tweede lid, van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming adequate gedragsregels en afdoende procedures vaststelt om te garanderen dat de onderneming inclusief haar bestuurders, werknemers en verbonden agenten, de verplichtingen van de MiFID nakomen. De regels ter uitwerking van dit lid zijn onder meer opgenomen in de artikelen 5, 6, 9, 10, 11 en 12 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Deze regels hebben betrekking op de organisatie, compliancefunctie, verantwoordelijkheid van de hoogste leiding, behandeling van klachten en persoonlijke transacties.
In artikel 4:11 van de Wft is opgenomen dat een beleggingsonderneming een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt onder meer verstaan het tegengaan van belangenverstrengeling, het tegengaan dat de beleggingsonderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de beleggingsonderneming of in de financiële markten kunnen schaden en het tegengaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden waaraan het beleid dient te voldoen. Verder kunnen op grond van artikel 4:14, tweede lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Wft regels worden gesteld met betrekking tot het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s en integriteit. De artikelen 4:11 en 4:14, tweede lid, van de Wft bieden de basis om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen over de in de uitvoeringsrichtlijn MiFID genoemde onderwerpen.
(...)
Het eerste lid van artikel 4:90 dient allereerst ter implementatie van artikel 19, eerste lid, van de MiFID. Het betreft een norm die in algemene termen aangeeft welke zorgvuldigheid door een beleggingsonderneming moet worden betracht ten opzichte van haar cliënten of potentiële cliënten. De verplichtingen die voor beleggingsondernemingen voortkomen uit de artikelen 4:20, 4:23 en 4:24 kunnen worden gelezen als een uitwerking van deze algemene zorgvuldigheidsnorm. Dit verband wordt uitdrukkelijk gelegd in artikel 19, eerste lid, van de MiFID waar wordt gesproken over de verplichting voor de beleggingsonderneming om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten en met name de in het tweede tot en met achtste lid neergelegde beginselen (deze beginselen corresponderen met de artikelen 4:20, 4:23 en 4:24) in acht te nemen.”
5. Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad
(Pb 2004, L 145, blz. 1; MiFID) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“HOOFDSTUK I VOORWAARDEN EN PROCEDURES VOOR DE VERGUNNINGVERLENING
Artikel 5 Vereiste van vergunning
1. Elke lidstaat schrijft voor dat voor het als gewoon beroep of bedrijf beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten of -activiteiten vooraf een vergunning overeenkomstig het bepaalde in dit hoofdstuk moet zijn verleend. Deze vergunning wordt verleend door de door de lidstaat van herkomst overeenkomstig artikel 48 aangewezen bevoegde autoriteit.
(...)
Artikel 7 Procedures voor de verlening en weigering van een vergunning
1. De bevoegde autoriteit verleent geen vergunning voordat zij er volledig van overtuigd is dat de aanvrager voldoet aan alle vereisten die uit de overeenkomstig deze richtlijn vastgestelde voorschriften voortvloeien.
(...)
Artikel 13 Organisatorische eisen
1. De lidstaat van herkomst schrijft voor dat beleggingsondernemingen voldoen aan de in de leden 2 tot en met 8 gestelde organisatorische eisen.
2. Een beleggingsonderneming stelt adequate gedragsregels en afdoende procedures vast om te garanderen dat de onderneming, inclusief haar bestuurders, werknemers en verbonden agenten, de verplichtingen van deze richtlijn nakomen, alsmede passende regels voor persoonlijke transacties van die personen.
(...)
10. Om met de technische ontwikkelingen op de financiële markten rekening te houden en een uniforme toepassing van de leden 2 tot en met 9 te garanderen, stelt de Commissie uitvoeringsmaatregelen vast die de concrete organisatorische eisen specificeren welke moeten worden opgelegd aan beleggingsondernemingen die verschillende beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten en nevendiensten of combinaties daarvan verrichten. Deze maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn beogen te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 64, lid 2, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.
HOOFDSTUK II UITOEFENINGSVOORWAARDEN VOOR BELEGGINGSONDERNEMINGEN
(...)
Artikel 19 Bij het verrichten van beleggingsdiensten voor cliënten in acht te nemen gedragsregels
1. De lidstaten schrijven voor dat een beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten en met name de in de leden 2 tot en met 8 neergelegde beginselen in acht neemt.
(...)
10. Om beleggers afdoende bescherming te bieden en een uniforme toepassing van de leden 1 tot en met 8 te garanderen, stelt de Commissie uitvoeringsmaatregelen vast om ervoor te zorgen dat beleggingsondernemingen de in genoemde leden neergelegde beginselen in acht nemen wanneer zij beleggingsdiensten of nevendiensten voor hun cliënten verrichten. In deze uitvoeringsmaatregelen wordt rekening gehouden met het volgende:
a) de aard van de dienst die aan de cliënt of potentiële cliënt wordt aangeboden of voor hem wordt verricht, rekening houdend met de soort, het voorwerp, de omvang en de frequentie van de transacties;
b) de aard van de aangeboden of in overweging genomen financiële instrumenten;
c) de aard van de cliënt of potentiële cliënt.
De in de eerste alinea genoemde maatregelen, die niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn beogen te wijzigen door haar aan te vullen, worden vastgesteld volgens de in artikel 64, lid 2, bedoelde regelgevingsprocedure met toetsing.”
6. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok bepaalt dat het behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde verboden is gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Standpunten van partijen
7. AFM bestrijdt dat Optieclub beleggingsdiensten verleent. Zij stelt dat dit oordeel van de rechtbank geen grondslag in de MiFID of de Wft heeft. Optieclub handelt voor eigen rekening frequent, op een georganiseerde en systematische wijze, buiten een gereglementeerde markt om, door een voor derden toegankelijk systeem aan te bieden om met haar transacties te sluiten. Zij handelt niet ook voor rekening van cliënten. Het gaat derhalve om beleggingsactiviteiten in de zin van artikel 1:18, aanhef en onder h, van de Wft. AFM wijst er overigens op dat voor de vergunningplicht op grond van artikel 2:96 van de Wft en de daarvoor op grond van artikel 2:99 van de Wft geldende voorwaarden geen onderscheid wordt gemaakt tussen het verrichten van beleggingsactiviteiten of het aanbieden van beleggingsdiensten. Voor beide geldt dat de wetgever de belegger maximaal wenst te beschermen. In zoverre is het in artikel 19 van de MiFID bepaalde tevens relevant voor het verrichten van beleggingsactiviteiten, ook al is die bepaling niet rechtstreeks van toepassing. Dat blijkt wel uit het feit dat artikel 4:90 van de Wft, waarin artikel 19 van de MiFID is geïmplementeerd, evenmin dat onderscheid maakt.
AFM betwist voorts dat de MiFID geen ruimte laat voor een weigering van de vergunning op de door haar aangevoerde gronden. Anders dan de rechtbank overweegt, vormt artikel 4:11 van de Wft niet de implementatie van artikel 19 maar van artikel 13, tweede lid, van de MiFID. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat zij aanvullende voorwaarden heeft gesteld. De toets op grond van artikel 4:11 van de Wft voorafgaand aan vergunningverlening is essentieel en cruciaal. De wijze van toepassing van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft komt niet in strijd met de MiFID. Het is in lijn met de bedoeling van de MiFID dat geen vergunning wordt verleend voor illegale activiteiten waarbij het klantbelang niet centraal wordt gesteld. Gezien artikel 7, eerste lid, van de MiFID mag AFM alleen een vergunning verlenen wanneer zij er volledig van overtuigd is dat de aanvrager aan alle vereisten voldoet die uit de MiFID voortvloeien. Dit veronderstelt een strenge toetsing aan de poort. Op grond van de artikelen 5, eerste lid, en 7, eerste lid, van die richtlijn betreft artikel 13, tweede lid, (en daarmee artikel 4:11 van de Wft) een vereiste voor vergunningverlening. AFM wijst in dit verband op de Memorie van Toelichting bij de Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten (Kamerstukken II, 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 59). De aanvraag is terecht aan artikel 4:11 van de Wft getoetst.
Ook wanneer artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft een van artikel 19 van de MiFID afwijkende en/of aanvullende bepaling zou zijn, kon de vergunning naar de mening van AFM nog steeds op deze wettelijke grondslag worden geweigerd. De MiFID regelt immers, aldus AFM, niet de bescherming van de belegger tegen illegale kansspelen en staat er niet aan in de weg dat de nationale wetgever aan het aanbieden van een product met een dubbele kwalificatie andere voorwaarden mag stellen die niet uit de MiFID volgen. Volgens AFM miskent de rechtbank dat wanneer een financieel instrument, waarvoor een vergunning wordt aangevraagd, in strijd is met wet- of regelgeving, het zonder meer passend en noodzakelijk is om de vergunning te weigeren. Het alternatief zou zijn dat de toezichthouder zou worden gedwongen de aanvrager in staat te stellen een wetsovertreding te begaan enkel omdat de MiFID ter zake niet in een op de situatie toepasselijke weigeringsgrond zou voorzien en het stelsel van weigeringsgronden gesloten zou zijn. Het zou onwenselijk en ondoelmatig zijn om eerst een vergunning te moeten verlenen om vervolgens meteen tot handhaving over te gaan.
AFM wijst erop dat ook de rechtbank ervan is uitgegaan dat de binaire opties van Optieclub vallen onder de definitie van “kansspel”. Als via de band van de MiFID kansspelen zouden moeten worden toegestaan die op grond van de (niet geharmoniseerde) kansspelwetgeving zijn (en kunnen worden) verboden, zou naar de mening van AFM onbedoeld een bres worden geslagen in de kansspelwetgeving door een Europese richtlijn die andere belangen beoogt te beschermen. Het gevolg zou ten eerste zijn dat lidstaten niet meer in staat zijn de door het Hof van Justitie als dwingende reden van algemeen belang erkende doelstellingen van hun nationale kansspelwetgeving (kanalisatie speelzucht, bescherming van de consument en het tegengaan van criminaliteit) te verwezenlijken, waardoor een lacune in de bescherming dreigt te ontstaan. Ten tweede zou het gelijke speelveld tussen (aspirant) aanbieders van kansspelen worden verstoord, doordat degene wiens product (toevallig) ook een financieel instrument is de mogelijkheid zou hebben om op grond van een Wft-vergunning de markt te betreden, terwijl zijn concurrent met een vergelijkbaar maar niet als financieel instrument te kwalificeren product dat niet zou kunnen.
Het oordeel van de rechtbank heeft volgens AFM potentieel verstrekkende gevolgen. Het kan niet de bedoeling zijn geweest van de Uniewetgever dat AFM verplicht zou worden een vergunning te verlenen voor activiteiten die leiden tot overeenkomsten die (ver)nietig(baar) zijn. Ten slotte merkt AFM op dat de rechtbank de tweede afwijzingsgrond – te weten artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft – ten onrechte geheel onbesproken heeft gelaten.
8. Optieclub stelt dat artikel 4:11 van de Wft uitsluitend ziet op het door de beleggingsonderneming opgestelde interne beleid en procedures ter waarborging van de naleving van de MiFID en niet op naleving van overige regelgeving. Met het eisen van een kansspelvergunning heeft AFM een aanvullende voorwaarde gesteld, hetgeen niet is toegestaan. Er mag niet worden afgeweken van de organisatorische eisen die de Europese Commissie heeft bepaald. Ook komt AFM niet toe aan een beroep op artikel 19 van de MiFID dat is geïmplementeerd in artikel 4:90 van de Wft. Dit artikel maakt geen onderdeel uit van de toetsing ingevolge artikel 2:98 van de Wft.
Overwegingen
Hoger beroep AFM
9. Niet in geschil is dat de door Optieclub aangeboden binaire opties zijn aan te merken als een financieel instrument als gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft.
10. De weigering om aan Optieclub de in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft bedoelde vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten te verlenen, stoelt AFM op twee gronden, te weten artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft gelezen in verbinding met in de eerste plaats artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, en in de tweede plaats artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder d, van die wet. Naar de mening van AFM voldoet Optieclub niet aan de in artikel 4:11, eerste lid, van de Wft gestelde voorwaarde dat zij een beleid voert dat een integere bedrijfsuitoefening waarborgt.
11. In artikel 4:11 van de Wft is niet, zoals de rechtbank heeft overwogen, het bepaalde in artikel 19 van de MiFID geïmplementeerd, maar, naar ook blijkt uit de als bijlage bij de Memorie van Toelichting bij de Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten gevoegde transponeringstabel, het bepaalde in artikel 13, tweede lid, van de MiFID. De implementatie van artikel 19 heeft plaatsgevonden in de leden 1 en 2 van artikel 4:90 van de Wft. Artikel 13 van de MIFID is opgenomen in Hoofdstuk I, getiteld ‘Voorwaarden en procedures voor de vergunningverlening’, van Titel II van de MiFID en bevat blijkens het artikelopschrift en het eerste lid van dat artikel een regeling van organisatorische eisen.
Artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder c, gelezen in verbinding met artikel 4:11, eerste lid, van de Wft stelt aan vergunningverlening de voorwaarde dat de financiële onderneming aantoont dat zij een beleid voert dat waarborgt dat wordt tegengegaan, voor zover hier van belang en samengevat, dat zijzelf of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan of andere onbetamelijke handelingen verrichten die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten (ernstig) kunnen schaden. Met andere woorden, om voor een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft in aanmerking te kunnen komen, moet de financiële onderneming aantonen dat zij adequate gedragsregels en afdoende procedures heeft vastgesteld die tegengaan dat haar bedrijf op een niet integere manier op de financiële markt werkzaam is. Het wetsartikel dat AFM aan de afwijzing van de aanvraag ten grondslag heeft gelegd ziet derhalve op ter bescherming van de beleggers en ter waarborging van de integriteit van de financiële markt gestelde organisatorische eisen waaraan de beleggingsonderneming moet voldoen om voor een vergunning in aanmerking te kunnen komen.
In de Memorie van Toelichting van de Vierde nota van wijziging op het voorstel van wet houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht) (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, blz. 501) wordt dienaangaande het volgende opgemerkt:
“Het beleid van de financiële onderneming zal moeten voorzien in de bewustwording, de bevordering en de handhaving van integer handelen binnen alle lagen van de financiële onderneming. De financiële onderneming zal aan de hand van analyse van de voor haar relevante integriteitsrisico’s het beleid op moeten stellen en vervolgens uitvoeren. (...) Een belangrijk criterium bij het voorkomen van strafbare feiten en wetsovertredingen is of daardoor het vertrouwen in de financiële onderneming of de financiële markten kan worden geschaad. Zo zal het rijden door rood licht van een personeelslid dat vertrouwen niet schaden. (...) Het vertrouwen in de financiële onderneming en de financiële markten kan naast het begaan van strafbare feiten en andere wetsovertredingen door de financiële onderneming of haar werknemers ook door het schenden van een maatschappelijke norm (anders dan bedoeld onder 1° tot en met 3°) worden geschaad. Daarbij moet echter bedacht worden dat vooraf niet altijd valt vast te stellen of een handeling al dan niet indruist tegen hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Bovendien is de maatschappelijke norm continu aan verandering onderhevig. Anders dan bij de onder 1° tot en met 3° genoemde aspecten wordt de reikwijdte onder 4° dan ook beperkt tot onmiskenbare schendingen van de maatschappelijke norm die het vertrouwen in de financiële onderneming ernstig kunnen schaden.”
12. De eerste weigeringsgrond – artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft in verbinding met artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van die wet – houdt in dat Optieclub naar de mening van AFM geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, omdat zij een wetsovertreding begaat die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten schaadt. Optieclub biedt een product aan dat volgens AFM naar zijn aard tevens kwalificeert als kansspel als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wok, zonder over de voor die activiteit benodigde kansspelvergunning te (kunnen) beschikken. Daarmee overtreedt Optieclub de Wok – een wet die onder meer ertoe strekt om consumenten te beschermen tegen onredelijke kansen en kosten en tegen kansspelverslaving.
13. Naar het oordeel van het College heeft AFM de vergunningverlening niet op deze grond kunnen weigeren. Daartoe overweegt het College het volgende.
AFM heeft ingevolge artikel 1:25, eerste en tweede lid, van de Wft tot taak het gedragstoezicht uit te oefenen – welk toezicht, mede in het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten – en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten. Binnen dat kader kan zij overtredingen van bij of krachtens de financiële wet- en regelgeving gestelde voorschriften vaststellen en daartegen optreden. AFM komt echter niet de bevoegdheid toe om buiten dit kader overtredingen vast te stellen en handhavend op te treden. Het is niet haar taak om overtredingen van de Wok vast te stellen teneinde consumenten te beschermen tegen het door een onderneming aanbieden van een kansspel. Het toezicht op de naleving van de toepasselijke kansspelwet- en regelgeving en de vergunningen, alsmede de handhaving daarvan, berust bij de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit.
Voorts gaat AFM bij de toepassing van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft ervan uit dat Optieclub met het aanbieden van binaire opties de Wok overtreedt, terwijl niet vaststaat dat Optieclub die wet overtreedt. De raad van bestuur van de Kansspelautoriteit heeft geen, in rechte vaststaand, besluit genomen waarbij een overtreding door Optieclub van de Wok is vastgesteld. Evenmin heeft de Kansspelautoriteit van haar handhavingsbevoegdheden gebruik gemaakt. Er is slechts een brief van het hoofd van de afdeling Toezicht van de Kansspelautoriteit van 27 juni 2014, waarin – zonder uitgewerkte motivering – geconstateerd wordt dat de binaire opties van Optieclub in de eerste plaats als financieel instrument en daarnaast tevens als kansspel zijn te kwalificeren en waarin naar aanleiding van het onderzoek naar binaire opties in het algemeen en de binaire opties van Optieclub in het bijzonder wordt geconcludeerd dat voor de Kansspelautoriteit geen rol is weggelegd als toezichthouder op een dergelijk financieel product. Daarmee staat niet vast dat Optieclub met haar activiteiten de Wok overtreedt.
AFM heeft uitvoerig beredeneerd dat de door Optieclub aangeboden binaire opties naar hun aard als kansspel kwalificeren. Het is echter, gelet op het vorenstaande, niet aan haar om die beoordeling te maken. De taak van AFM is te beslissen of Optieclub tot de financiële markt kan worden toegelaten. In dat kader dient zij te beoordelen of de door Optieclub aangeboden binaire opties als financieel instrument kwalificeren. Die vraag heeft zij bevestigend beantwoord.
Ten slotte gaat de stelling van AFM dat Optieclub met het aanbieden van haar binaire opties het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan schaden eraan voorbij dat de in artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft bedoelde schade kan worden toegebracht door het door de financiële onderneming of haar werknemers begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen. Zolang niet vaststaat dat Optieclub de kansspelwetgeving overtreedt, kan van op die grond aan te nemen vertrouwensschade geen sprake zijn. Optieclub is tot dat moment een beleggingsonderneming die een financieel instrument aanbiedt.
14. Ten aanzien van de tweede weigeringsgrond – artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft in verbinding met artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder d, van die wet – heeft AFM terecht naar voren gebracht dat de rechtbank deze grondslag onbesproken heeft gelaten. Het College is echter van oordeel dat AFM de vergunning ook niet op die grond heeft kunnen weigeren. AFM heeft in dit verband gesteld dat de binaire opties die Optieclub aanbiedt niet in lijn zijn met de criteria (kostenefficiënt, nuttig, veilig en begrijpelijk) die financiële ondernemingen in acht dienen te nemen wanneer zij bij hun handelen het klantbelang centraal stellen. Met deze stelling gaat AFM er echter aan voorbij dat het beleid dat de beleggingsonderneming op grond van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft ter waarborging van een integere bedrijfsuitoefening dient te voeren, is gericht op het tegengaan van in het maatschappelijk verkeer als onbetamelijk beschouwde handelingen van haarzelf of haar medewerkers en niet op de aard van het aangeboden product. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet het College geen grond voor het oordeel dat het door Optieclub aanbieden van binaire opties is aan te merken als een onmiskenbare schending van de maatschappelijke norm die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan schaden.
15. Naar het oordeel van het College bestaat onder bovengenoemde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat Optieclub – doordat zij een product met een hoog speculatief gehalte aanbiedt dat niet op grond van de Wok is vergund – geen adequaat beleid voert dat op een integere uitoefening van haar bedrijf is gericht en deswege niet voldoet aan de in artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b en/of d, van de Wft gestelde voorwaarde voor vergunningverlening.
16. De beroepsgrond waarbij AFM het oordeel van de rechtbank heeft bestreden dat Optieclub met het aanbieden van binaire opties (ook) beleggingsdiensten verleent, volgt het College niet. AFM heeft zelf in het besluit van 1 mei 2014 en in de beslissing op bezwaar van 28 augustus 2014, alsmede in het besluit van 1 april 2015 en in het besluit van 23 december 2015 opgenomen dat Optieclub een vergunning heeft aangevraagd om beleggingsdiensten te verlenen dan wel beleggingsactiviteiten te verrichten. Deze beroepsgrond doet naar het oordeel van het College ook niet ter zake, omdat de overweging van de rechtbank waartegen hij is gericht moet worden geplaatst in het spoor van haar – naar uit overweging 3.5 van de aangevallen uitspraak valt op te maken – toets aan artikel 19 van de MiFID en haar oordeel dat AFM geen aanvullende eisen mag stellen. Zoals hiervoor onder 11 is overwogen vormt artikel 4:11 van de Wft de implementatie van artikel 13, tweede lid, van de MiFID en niet van artikel 19 daarvan.
17. Het hoger beroep van AFM slaagt dan ook niet.
Incidenteel hoger beroep Optieclub
18. Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft Optieclub gesteld, samengevat, dat de rechtbank ten onrechte niet zelf in de zaak heeft voorzien. Ingevolge artikel 8:72 van de Awb kan de bestuursrechter, indien hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigt, bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan. Hij kan ook het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank in het voorliggende geval terecht AFM als het daartoe bevoegde bestuursorgaan gelast een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft te verlenen. In het algemeen is de rechter immers niet toegerust om de modaliteiten van een vergunning, waaronder de aan een vergunning te verbinden voorwaarden, vast te stellen. Het incidenteel hoger beroep van Optieclub slaagt niet.
Beroep Optieclub tegen het besluit van 1 april 2015
19. Aan de opdracht van de rechtbank om een nieuw besluit te nemen heeft AFM gevolg gegeven bij besluit van 1 april 2015. AFM heeft het bezwaar van Optieclub gegrond verklaard, het besluit van 1 mei 2014 herroepen en aan Optieclub een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft voor het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Met betrekking tot de beperking van de reikwijdte van de vergunning is in het besluit vermeld:
“De vergunning van Optieclub.nl B.V. geldt alleen voor het verrichten van beleggingsdiensten- en activiteiten inzake het aanbieden van binaire opties op indexen van gereglementeerde markten of multilaterale handelsfaciliteiten zoals bedoeld in artikel 1:1 Wft danwel andere daarop genoteerde financiële instrumenten.”
Aan de vergunning heeft AFM een tweetal voorschriften verbonden. Het eerste voorschrift betreft de prudentiële vereisten als bedoeld in artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder i (minimum eigen vermogen) en j (solvabiliteit), van de Wft. Om DNB in staat te stellen op basis van actuele gegevens te beoordelen of Optieclub aan deze vereisten voldoet, heeft AFM op grond van artikel 1:102, tweede lid, van de Wft aan de vergunning het voorschrift verbonden dat Optieclub binnen zes weken haar jaarrekening 2014 overlegt, voorzien van een controleverklaring door een extern accountant, en een geactualiseerd businessplan en een handboek administratieve organisatie en interne controle (AO/IC). Het tweede voorschrift betreft de eis van vermogensscheiding als bedoeld in artikel 4:87 van de Wft. Volgens AFM is er onvoldoende informatie om de door Optieclub bij de aanvraag aangegeven wijze van vermogensscheiding adequaat te kunnen beoordelen, zodat AFM op grond van artikel 1:102, tweede lid, van de Wft aan de vergunning het voorschrift heeft verbonden dat Optieclub binnen vier weken aantoont hoe zij aan de eisen van vermogensscheiding voldoet, daaronder begrepen, maar niet uitsluitend, informatie over de Stichting garantiegelden Optieclub, zoals de statuten, de werkwijze rondom het vaststellen van de hoogte van het bedrag van de garantie en een afschrift van de afgegeven garantie.
Bij besluit van 23 december 2015 heeft AFM de reikwijdte van de verleende vergunning aangepast in zoverre dat de hierboven geciteerde beperking met ingang van 1 april 2015 aldus luidt:
“De vergunning van Optieclub geldt alleen voor het in Nederland verrichten van beleggingsactiviteiten als bedoeld in artikel 1:1 Wft, onderdeel a van de definitie van het verrichten van een beleggingsactiviteit en voor het in Nederland verlenen van beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 1:1 Wft, onderdeel b van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst, met betrekking tot financiële instrumenten zoals bedoeld in artikel 1:1 Wft, onderdelen d en i van de definitie van financieel instrument (deel C, respectievelijk onderdelen 4 en 9 van MiFID).”
20. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 6:24 van die wet heeft het (incidenteel) hoger beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Uit de Memorie van Toelichting van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009-2010, 32 450, nr. 3, blz. 33-34) blijkt dat dit ook geldt als het nieuwe besluit wordt genomen ter uitvoering van een (tussen)uitspraak van de rechter (in hoger beroep). De zinsnede “vervanging van het bestreden besluit” in het wetsartikel is opgenomen om, in navolging van de rechtspraak, te voorzien in de situatie dat het bestuursorgaan hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de rechtbank waarbij zijn besluit is vernietigd, maar intussen wel een nieuw besluit neemt ter voldoening aan de opdracht van de rechtbank om een nieuw besluit te nemen. In het onderhavige geval heeft Optieclub incidenteel hoger beroep ingesteld. Anders dan Optieclub stelt, heeft het hoger beroep mede betrekking op het nieuwe besluit op bezwaar van 1 april 2015 en de wijziging van dat besluit bij besluit van 23 december 2015.
De rechtbank heeft het door Optieclub ingestelde beroep tegen het besluit van 1 april 2015 derhalve terecht aan het College doorgezonden, aangezien niet zij maar het College bevoegd is dat beroep in behandeling te nemen. Het betoog van Optieclub dat het College zich onbevoegd zou moeten verklaren van het beroep kennis te nemen en om die reden het beroep voor verdere behandeling naar de rechtbank zou moeten terugwijzen, volgt het College niet.
21. Optieclub is voorts van mening dat haar beroep tegen het besluit van 1 april 2015, zoals gewijzigd bij besluit van 23 december 2015, separaat door de rechtbank moet worden behandeld, omdat de aan de vergunning verleende voorwaarden niet eerder onderwerp zijn geweest van de procedure. Optieclub ziet in de aan de vergunning verbonden aanvullende voorwaarden een ernstige belemmering voor het exploiteren van haar onderneming. Tevens bestaat er een algemeen belang in een oordeel door de rechtbank over deze als gecompliceerd te beschouwen vergunningvoorwaarden. Nu Optieclub de eerste aanbieder is van binaire opties aan wie AFM een vergunning heeft verleend, acht zij het voor een “fair level playing field” van belang dat de rechtbank de details van de vergunning nader uitwerkt. Gezien de moeizame totstandkoming van de vergunning en de standpunten die AFM sinds de aanvraag heeft ingenomen, acht Optieclub de kans aanzienlijk dat er in het bepalen van de vergunningvoorwaarden grote slordigheden zijn geslopen. Optieclub acht het onmogelijk en ook onwenselijk om al deze haken en voetangels in hoger beroep te behandelen, in welk verband binnen een beperkte tijd feiten zullen moeten worden besproken en beoordeeld die nooit eerder door AFM voor een rechter zijn gebracht. Optieclub bepleit dat het College de zaak verwijst naar de rechtbank, zodat het hoger beroep zuiver blijft, in die zin dat slechts een ongewijzigd feitencomplex ter beoordeling zal staan.
22. Optieclub is van mening dat het besluit op bezwaar van 1 april 2015 en het daarbij gevoegde besluit tot vergunningverlening niet is genomen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank. Volgens Optieclub heeft AFM ten onrechte verwezen naar overwegingen in de uitspraak van 24 maart 2015 van de voorzieningenrechter van het College. Ook vindt Optieclub dat AFM op een eerder moment had kunnen toetsen of zij aan de vereisten voldoet die van toepassing zijn op beleggingsdiensten. De opmerkingen van AFM dienaangaande in de randnummers 13 en 14 van het besluit van 1 april 2015 moeten worden geschrapt. Met betrekking tot de aan de vergunning verbonden voorwaarden en beperkingen heeft Optieclub naar voren gebracht dat de door AFM naar voren gebrachte precondities zich niet verhouden met de uitspraak van de rechtbank. Ze zijn gebaseerd op het standpunt van AFM dat zij “overvallen” zou zijn geweest door de last van de rechtbank om voor zowel beleggingsactiviteiten als beleggingsdiensten een vergunning te verlenen. Dit is volgens Optieclub niet het oordeel van de rechtbank geweest. Het gegeven dat Optieclub en AFM in gesprek zijn over de wijze van regulering van een vergunning en de daaraan te verbinden voorwaarden, kan er volgens Optieclub niet toe leiden dat het beginsel van “equality of arms” in de onderhavige procedure wordt doorbroken. AFM kan niet bij Optieclub de deur plat lopen omdat zij in de fase van voorbereiding van het besluit steken zou hebben laten vallen. Die consequenties dienen in alle redelijkheid voor rekening van AFM te blijven. Verder bestrijdt Optieclub hetgeen AFM heeft gesteld ten aanzien van de criteria vermogensscheiding. Ook daarvoor geldt dat de herhaaldelijke opmerkingen van AFM onvoorbereid te zijn, niet op de hoogte te zijn en onvoldoende informatie te hebben als gevolg van de door de rechtbank gegeven last, geen plaats hebben in een besluit dat langs de lijnen van de uitspraak van de rechtbank moet worden genomen.
23. Het College overweegt het volgende.
In het besluit van 1 april 2015 heeft AFM weergegeven dat de voorzieningenrechter van het College in zijn uitspraak van 24 maart 2015 haar verzoek om schorsing van de opdracht van de rechtbank om binnen zes weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen had afgewezen en bepaald had dat zij die beslissing, met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank, binnen twee weken alsnog moest nemen. Het College ziet niet in waarom AFM dit niet in het besluit van 1 april 2015 zou mogen weergeven noch waarom AFM bij de weergave van de feiten en omstandigheden niet zou mogen opnemen om welke redenen de voorzieningenrechter van het College geen aanleiding heeft gezien de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Ook valt niet in te zien waarom AFM daaraan niet heeft mogen toevoegen dat de uitspraak van de voorzieningenrechter vermeldt dat de vergunning kan worden ingetrokken indien de uitspraak van het College in de hoofdzaak daartoe aanleiding geeft. Uit hetgeen AFM in het besluit van 1 april 2015 heeft opgenomen kan niet worden opgemaakt dat AFM niet of onvoldoende zou hebben onderkend dat zij de nieuwe beslissing met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank diende te nemen. Het betoog van Optieclub dat AFM met het bovengenoemde een nieuw feitencomplex aan het vervangende besluit ten grondslag heeft gelegd, volgt het College niet.
Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist heeft AFM – terecht – opgemaakt dat zij aan Optieclub een vergunning diende te verlenen als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft voor het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Aan die opdracht heeft zij met het besluit van 1 april 2015 gevolg gegeven. Uit de uitspraak van de rechtbank volgt niet dat AFM aan de vergunning geen voorschriften mocht verbinden. De voorschriften die AFM aan de vergunning heeft verbonden – ook ten aanzien van beleggingsdiensten – zijn naar het oordeel van het College voorschriften die uit de Wft volgen en waaraan iedere vergunninghouder moet voldoen. De omstandigheid dat sinds de vergunningaanvraag bepaalde toetsingscriteria mede door nieuwe wet- en regelgeving zouden zijn aangescherpt, brengt naar het oordeel van het College ook niet met zich mee dat het vervangende besluit van 1 april 2015 geacht moet worden niet op basis van dezelfde feitelijke grondslag te zijn genomen als het door de rechtbank vernietigde besluit.
Voor het oordeel dat AFM de in het besluit tot vergunningverlening genoemde voorschriften in redelijkheid niet aan de vergunning heeft kunnen verbinden, ziet het College geen grond. Het College constateert dat Optieclub niet betwist dat een beoordeling van prudentiële vereisten (minimum eigen vermogen en solvabiliteit) en de eis van vermogensscheiding valt binnen het kader van een aanvraag als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft. Ook weerspreekt Optieclub niet dat zij aan deze eisen behoort te voldoen en dat een (ten tijde van het nieuw te nemen besluit afdoende) beoordeling feitelijk nog niet heeft plaatsgevonden. Het betoog van Optieclub komt er op neer dat die voorschriften niet meer aan de vergunning mochten worden verbonden, omdat AFM in een eerder stadium had kunnen toetsen of Optieclub aan de (voor het verlenen beleggingsdiensten geldende) vereisten voldoet. Naar het oordeel van het College doet de discussie over de juistheid van het standpunt van AFM ten aanzien van de reden voor het uitblijven van die toets niet ter zake. Van belang is slechts de constatering dat deze beoordelingen niet, althans in onvoldoende mate, hebben plaatsgevonden en dat Optieclub, zoals in het besluit van 1 april 2015 is opgemerkt, zolang zij over de vergunning beschikt dient te voldoen aan de actuele vereisten die van toepassing zijn op het verlenen van beleggingsdiensten (waaronder de eis van vermogensscheiding) en aan de prudentiële vergunningvereisten. Het College acht het niet onredelijk dat van Optieclub wordt verlangd dat zij ten behoeve van de beoordeling van de (prudentiële) eisen geactualiseerde (financiële) informatie overlegt en met stukken onderbouwt hoe zij aan de eis van vermogensscheiding zal voldoen.
Conclusie
24. De slotsom is dat zowel het hoger beroep van AFM als het incidenteel hoger beroep van Optieclub niet slagen. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking, zij het met verbetering van de gronden. Het beroep van Optieclub tegen het besluit van 1 april 2015, zoals gewijzigd bij besluit van 23 december 2015, is ongegrond.
25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
26. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van AFM een griffierecht van (...; red.) geheven.
Beslissing
Het College:
– bevestigt de aangevallen uitspraak;
– verklaart het beroep tegen het besluit van 1 april 2015, zoals gewijzigd bij besluit van 23 december 2015, ongegrond.
»Annotatie
1. Optieclub vraagt een vergunning aan bij de AFM om als beleggingsonderneming derivaten te kunnen aanbieden aan haar deelnemers (art. 2:96 Wft). Het gaat om zogeheten binaire opties. Dit zijn derivatencontracten die speculeren op stijging of daling van koersen van een index, grondstoffen of financiële instrumenten. Zij worden als volgt vormgegeven. De deelnemer legt € 10 in. Hij ontvangt 170-190% van zijn inleg wanneer de koers bij afloop van het contract hoger staat dan bij de aanvang (of lager al naargelang de gekozen positie). Heeft de deelnemer niet goed gegokt, dan vervalt zijn inleg aan Optieclub. De looptijd is 10 tot 60 minuten. Iedereen kan deze derivaten aangaan, als men maar meerderjarig is.
2. Volgens de AFM zijn deze optiecontracten kansspelen in de zin van de Wet op de kansspelen. Optieclub heeft geen vergunning uit hoofde van die wet. De AFM meent dat Optieclub onrechtmatig handelt wanneer zij dergelijke binaire opties aanbiedt. Dit zou het vertrouwen in Optieclub of in de financiële markten schaden. Bovendien zijn binaire opties volgens de AFM niet kostenefficiënt, nuttig, veilig en begrijpelijk. Om deze twee redenen meent de AFM dat de integriteit als bedoeld in art. 4:11 Wft in het geding is. Zij weigert de vergunning als bedoeld in art. 2:96 Wft.
3. De AFM verwijst naar een brief van de Kansspelautoriteit. Die meent dat binaire opties financiële instrumenten zijn (derivaten) en tevens kansspelen in de zin van de Wet op de kansspelen. De Kansspelautoriteit ziet voor zichzelf echter geen rol weggelegd als toezichthouder op binaire opties.
4. Volgens de rechtbank en het CBb is het niet aan de AFM om dat vast te stellen. De Kansspelautoriteit moet dat maar doen. De Kansspelautoriteit heeft in een beperkt gemotiveerde brief geschreven dat binaire opties onder de Wet op de kansspelen vallen, maar zij heeft dat niet bij besluit vastgesteld. Daarom staat volgens het CBb niet rechtens vast dat optieclub de Wet op de kansspelen overtreedt. Dat is juist. Vergelijk in dit verband ook de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam 16 januari 2015, «JOR» 2015/166, en de uitspraak van het CBb 24 maart 2015 op het schorsingsverzoek van de AFM, «JOR» 2015/167, m.nt. Lieverse.
5. Het CBb leidt hieruit af dat de AFM de vergunning dus niet had mogen weigeren met een beroep op overtreding van de Wet op de kansspelen. Dat oordeel lijkt op het eerste gezicht logisch, maar hier zou ook anders tegenaan kunnen worden gekeken. De AFM had gezien de brief van de Kansspelautoriteit serieuze aanwijzingen dat Optieclub met de beoogde activiteiten onrechtmatig zou handelen jegens haar cliënten. Ook als die onrechtmatigheid niet op voorhand in rechte vaststaat, kan het handelen door waarschijnlijke onrechtmatigheid het vertrouwen schaden in de financiële onderneming en in de financiële markten, inclusief haar toezichthouders. Kennelijk kiest het CBb een andere weg. Dat dient de rechtszekerheid voor vergunningaanvragers. Verdedigbaar is dat hetzelfde geldt voor vergunninghoudende partijen. Als de AFM wil ingrijpen in verband met beweerdelijk onrechtmatig handelen, zouden zij kunnen tegenwerpen dat de AFM daartoe niet bevoegd is zolang de onrechtmatigheid niet rechtens vaststaat.
6. In hoger beroep komt zijdelings aan de orde of Optieclub alleen beleggingsactiviteiten verricht, of dat zij ook beleggingsdiensten verleent. Zie ik het goed, dan bemiddelt Optieclub niet in derivaten, maar biedt zij haar deelnemers aan om als wederpartij met haar derivatencontracten te sluiten. Naar de letter van de wet is dat geen beleggingsdienst, maar een beleggingsactiviteit. Dit argument overtuigde de rechtbank niet, zo blijkt uit de geciteerde overweging 3.4 van haar beschikking. De AFM gaat hiertegen in beroep. Het CBb wijst dat beroep af, maar maakt daarbij geen fundamentele analyse van de vraag of Optieclub al dan niet beleggingsdiensten verleent. Naar mijn indruk verricht Optieclub slechts beleggingsactiviteiten. Ervan uitgaande dat zij dat doet in een verhouding tot cliënten, dient zij mijns inziens een soortgelijke zorgplicht te betrachten als jegens cliënten van beleggingsdiensten. Eenzelfde discussie speelt rondom de rentederivaten die banken afgelopen jaren met MKB-ondernemers zijn aangegaan. Vergelijk in dit kader onder meer C.W.M. Lieverse en M.L. Louisse, ‘De Reikwijdte van MiFID II’, FR 2015, 12, p. 440-442.
7. De Kansspelautoriteit houdt geen toezicht op binaire opties. Zij verklaart dit op haar website met de mededeling dat de AFM de toezichthouder is op financiële instrumenten waaronder binaire opties. Dit is een waarheid als een koe. Het doet er echter niets aan af dat de Kansspelautoriteit volgens het CBb de enige toezichthouder is die overtredingen van de Wet op de kansspelen kan handhaven. Die taak laat zij liggen. Ik betwijfel of het feit dat de MiFID-richtlijn ziet op binaire opties rechtvaardigt dat de Wet op de kansspelen niet wordt gehandhaafd. Beide regelingen hebben immers een ander doel. Zij kruisen hier elkaars pad. Dat maakt niet per definitie dat de een moet wijken voor de ander. Ik meen dat hetzelfde opgaat voor andere Europese richtlijnen, ook als die maximumharmonisatie voorstaan. Stel dat een prospectus allerlei persoonsgegevens openbaart in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. De AFM houdt toezicht op naleving van de Prospectusrichtlijn die overtreding van privacywetgeving niet regelt. Toch meen ik dat de Autoriteit Persoonsgegevens kan handhaven. Wat is het relevante verschil met de onderhavige situatie?
8. Het laatste woord over binaire opties is nog niet gesproken. In België is het sinds augustus verboden om deze producten te commercialiseren (voor te stellen) aan consumenten. In Frankrijk en Nederland zijn reclameverboden opgetuigd vanwege de financiële toezichthouders en de Europese toezichthouder ESMA overweegt eveneens om nader in te grijpen. Vergelijk onder andere de Kamervragen hierover (Kamerstukken II 2015/16, nr. 2016Z15559).
mr. J.W.P.M. van der Velden, advocaat bij Keijser Van der Velden N.V. en fellow Onderzoekcentrum Onderneming en Recht/Instituut voor Financieel Recht, Nijmegen
