Rb. Arnhem 9 juni 2004, JOR 2005/31 (De Vries/Ohra)

JOR 2005/31 Rechtbank Arnhem, 09-06-2004, HA ZA 02-1061
“En bloc”-bepaling in polisvoorwaarden van verzekerings- en beleggingsovereenkomst is niet onredelijk bezwarend, Richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht leidt niet tot een ander oordeel

»Samenvatting

De eerste vraag is of de “en bloc”-bepaling in de polisvoorwaarden als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt in de zin van art. 6:233 sub a jo. art. 6:236 sub a BW.

De “en bloc”-bepaling is geen beding als bedoeld in art. 6:236 sub a BW, nu niet gezegd kan worden dat met de wijziging van het beleggingsdeel van de polis door Ohra het recht op de toegezegde prestatie geheel en/of onvoorwaardelijk aan eisers is ontnomen. Voorts moet een dergelijke clausule in een verzekeringsovereenkomst of de polisvoorwaarden op zich zelf bezien niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt.

Dat een “en bloc”-bepaling alleen kan gelden ingeval van een schadeverzekering en niet ingeval van een gemengde verzekering, kan uit de jurisprudentie noch uit de literatuur worden afgeleid.

Het HvJ EG heeft in 2001 geoordeeld dat Nederland de Richtlijn 93/13/EEG niet volledig heeft omgezet. Dat betekent dat er aanleiding is de desbetreffende wettelijke bepalingen in boek 6 van het BW zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn. Art. 1 sub k van de bijlage van de richtlijn komt overeen met art. 6:237 sub c BW. Een beroep op dit artikel gaat niet op. Nog daargelaten dat de verzekeringnemer de mogelijkheid had de verzekeringsovereenkomst op te zeggen, kan bij een gemengde verzekering als de onderhavige niet worden gezegd dat een wijziging in de bestemming van de belegging de verzekeringsovereenkomst in zijn geheel dan wel op een wezenlijk punt aantast.

Ook het beroep van eisers op de zogenaamde contra-preferentumregel van art. 6:238 lid 2 faalt.

De gebruikmaking van Ohra van de “en bloc”-bepaling in de polisvoorwaarden was in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ontoelaatbaar.

beslissing/besluit

»Uitspraak

(...; red.)

2. De vaststaande feiten

2.1. De Vries als (lees: en;red.) Dijkstra hebben in 1993 elk een zogenaamde Teakwood Rendementpolis afgesloten bij Ohra. In juli 1996 heeft De Vries nog een tweede Teakwood Rendementpolis afgesloten. De Teakwood Rendementpolis is een combinatie van een levensverzekering en een beleggingsdeel, waarbij wordt belegd in tropisch hardhout (het Teakwoodproject VI). De looptijd van de polissen bedraagt twintig jaar.

2.2. Het Teakwoodproject VI is een samenwerking tussen Ohra, Flor y Fauna en het Wereld Natuur Fonds (WNF), waarbij belegd kan worden in teakbomen op plantages in Costa Rica. Flor y Fauna is een bosbouwonderneming van Nederlandse eigenaren in Costa Rica en beheerder van de teakboomplantages aldaar. Ohra vervult de rol van financieel partner in het samenwerkingsverband en jaarlijks vindt in opdracht van en in overleg met het WNF een onafhankelijke controle plaats van de productie en exploitatiewijze van de plantages. Van de opbrengst van het project gaat 5% naar Ohra, Flor y Fauna en WNF, de overige 85% gaat naar de verzekerde.

2.3. Artikel 19 c.q. 20 lid 3 van de polisvoorwaarden van de Teakwood Rendementpolis luidt: “Ohra Leven is bevoegd deze voorwaarden aan te passen indien dit op grond van gewijzigde inzichten en omstandigheden noodzakelijk wordt geacht”. Een dergelijke bepaling, waarbij de verzekeraar eenzijdig overgaat tot wijziging van een of meer polisvoorwaarden, welke wijziging dan geldt ten aanzien van alle verzekeringnemers, wordt wel een “en bloc-bepaling” genoemd.

Voorwaarde bij dergelijke wijzigingen van de polisvoorwaarden is dat de verzekeringnemer de mogelijkheid heeft om de verzekering op te zeggen als hij het niet eens is met de gewijzigde polisvoorwaarde(n).

2.4. Hoewel de rendementsverwachtingen van het Teakwoodproject VI aanvankelijk gunstig waren (15 tot 25%), heeft Ohra de verwachtingen in de loop van 1996 bijgesteld tot 14 tot 18%. Nadien zijn er bij Ohra twijfels gerezen ten aanzien van het te realiseren rendement en zijn er problemen ontstaan in de samenwerking met de beheerder van het Teakwoodproject, Flor y Fauna. Deze omstandigheden waren voor Ohra in 1999 aanleiding om per brief alle houders van een Teakwood Rendementpolis aan te bevelen om, tegen een financiële tegemoetkoming, de belegging in het Teakwoodproject VI om te zetten in een belegging in een Ohra aandelenfonds. Ook bestond de mogelijkheid de verzekering af te kopen.

2.5. De Vries en Dijkstra zijn in 1999 niet ingegaan op het aanbod van Ohra om hun polissen uit 1993 om te zetten of af te kopen en hebben ervoor gekozen hun Teakwood Rendementpolissen voort te zetten. De Vries heeft zijn polis uit 1996 wel laten omzetten, waarbij de belegging in teakbomen is omgezet in participaties in een Ohra aandelenfonds. In 1999 heeft ruim 98% van alle polishouders van de Teakwood Rendementpolis hun belegging in het Teakwoodproject beëindigd door afkoop of omzetting van de polis.

2.6. Bij brief van 28 december 2001 heeft Ohra de resterende polishouders van de Teakwood Rendementpolis bericht dat de belegging in het Teakwoodproject definitief zou worden beëindigd.

Ohra schreef daarbij gebruik te maken van de in de polisvoorwaarden opgenomen “en bloc”- regeling. Alle nog lopende polissen zouden per 1 februari 2002 worden omgezet in een Ohra Doorgroeipolis met als belegging het Ohra Totaal Fonds of een ander beleggingsfonds van Ohra of Delta Lloyd naar keuze. Polishouders konden er ook voor kiezen de verzekering te beëindigen door afkoop. Evenals in november 1999 werd bij zowel omzetting als afkoop een financiële tegemoetkoming geboden. Ohra maakte polishouders er op attent dat voor degenen die wensten te blijven beleggen in teakhout, de mogelijkheid bestond om (rechtstreeks) te beleggen in teakhout in Costa Rica middels participatie in een bedrijf genaamd Sicirec S.A.

2.7. In reactie op het vorenstaande heeft Dijkstra Ohra bij brief van 3 januari 2002 meegedeeld dat hij van mening is dat Ohra niet het recht had de voorwaarden van de Teakwood Rendementpolis eenzijdig te wijzigen en dat Ohra op korte termijn met een beter voorstel diende te komen. Dijkstra heeft bij brief van 15 januari 2002 Ohra meegedeeld dat hij twijfelde aan de zuivere bedoelingen van Ohra en dat hij zijn Teakwood Rendementpolis wenste te handhaven en niet wilde omzetten of afkopen.

2.8. Per 1 februari 2002 zijn de Teakwood Rendementpolissen van De Vries en Dijkstra door Ohra omgezet in Ohra Doorgroeipolissen.

3. Het geschil

3.1. De Vries en Dijkstra vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dat Ohra zal worden bevolen de Teakwood Rendementpolissen, zoals die zijn afgesloten tussen De Vries en Dijkstra enerzijds en Ohra anderzijds, onverkort na te komen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag, tot maximum van € 100.000,= per eiser, met veroordeling van Ohra in de kosten van de procedure.

3.2. Als grondslag voor hun vordering stellen De Vries en Dijkstra dat de “en bloc”-bepaling, gezien de aard van de onderhavige verzekeringsovereenkomst – het specifieke karakter van een levensverzekering in combinatie met een belegging – onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 sub a BW. Subsidiair stellen De Vries en Dijkstra dat de “en bloc”-bepaling toepassing mist, omdat Ohra niet slechts een deel van de voorwaarden maar de hele overeenkomst heeft gewijzigd. De wijziging was volgens De Vries en Dijkstra bovendien niet noodzakelijk, omdat De Vries en Dijkstra bereid waren (en nog altijd zijn) de risico’s van de belegging in het Teakwoodproject VI zelf te dragen. Ook aan de zijde van Ohra ontbrak volgens hen de noodzaak tot wijziging, omdat Ohra zelf geen enkel risico ten aanzien van deze belegging droeg. De Vries en Dijkstra stellen dat zij nog alle vertrouwen in de teakwoodbelegging hebben en verwachten dat de waarde van hun belegging zal stijgen. De opstelling van Ohra dreigt dat te doorkruisen. Voorts dient het beding te worden uitgelegd in overeenstemming met art. 6:238 lid 2 BW. Bij repliek hebben De Vries en Dijkstra gesteld dat de “en bloc”-bepaling ook een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en daarom vernietigbaar is. Volgens De Vries en Dijkstra is de “en bloc”-bepaling bovendien vernietigbaar op grond van art. 6:236 sub a BW.

3.3. Ohra heeft gemotiveerd verweer gevoerd op gronden, welke hierna – voor zover rechtens van belang – nader aan de orde zullen komen.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. De eerste vraag is of de “en bloc”-bepaling in de polisvoorwaarden van de Teakwood Rendementpolis als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt in de zin van art. 6:233 sub a jo. art. 6:236 sub a BW.

4.2. De rechtbank is van oordeel dat de onderhavige “en bloc”-bepaling geen beding is als bedoeld in art. 6:236 sub a BW, zoals De Vries en Dijkstra hebben gesteld, nu niet gezegd kan worden dat met de wijziging van het beleggingsdeel van de Teakwood Rendementpolis door Ohra het recht op de toegezegde prestatie geheel en/of onvoorwaardelijk aan De Vries en Dijkstra is ontnomen.

4.3. De rechtbank is voorts van oordeel dat een “en bloc”-clausule in een verzekeringsovereenkomst of de polisvoorwaarden op zich zelf bezien niet als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. In de rechtspraak wordt de mogelijkheid van het opnemen van een dergelijke wijzigingsclausule in verzekeringen erkend, zij het dat bij gebruikmaking van deze wijzigingsbevoegdheid door een verzekeraar bepaalde uitzonderingen gelden en daarvoor bovendien bepaalde vereisten gelden, waaronder de mogelijkheid voor de verzekeringnemer om in zo’n geval de verzekeringsovereenkomst op te zeggen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank ook in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen in (de bijlage van) de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn), waarover later meer.

4.4. De Vries en Dijkstra stellen dat een “en bloc”-bepaling alleen mogelijk is bij particuliere schadeverzekeringen en gebruikelijk noch logisch is bij een gemengde verzekering als de onderhavige.

4.5. Ohra betwist dit en stelt dat haar beroep op de “en bloc”-bepaling uitsluitend betrekking heeft op het beleggingsdeel van de polis en dat de levensverzekering ongewijzigd is voortgezet.

4.6. De rechtbank overweegt hieromtrent dat, hoewel De Vries en Dijkstra stellen dat een “en bloc”-bepaling alleen kan gelden ingeval van een schadeverzekering en niet ingeval van een gemengde verzekering, dat uit de jurisprudentie noch uit de literatuur kan worden afgeleid. Daar De Vries en Dijkstra echter hebben nagelaten hun stellingen op dit punt nader te concretiseren dan wel te onderbouwen, zal daar verder aan voorbij worden gegaan.

4.7. De Vries en Dijkstra stellen ook dat de “en bloc”-bepaling een oneerlijk beding is in de zin van art. 3 van de richtlijn juncto art. 1 onder j, k en o van de bijlage bij de richtlijn.

4.8. Ohra betoogt dat de richtlijn geen horizontale werking heeft, maar dat ook in geval van richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht de “en bloc”-bepaling niet onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 sub a BW. Ingevolge de uitzonderingsbepalingen van art. 2 sub b en c van de bijlage bij de richtlijn is art. 1 sub j niet van toepassing. Ook art. 1 sub k (dat overeenstemt met art. 6:237 sub c BW) en sub b (ten aanzien van de nakoming van verbintenissen) leiden er volgens Ohra niet toe dat de bepaling onredelijk bezwarend is.

4.9. De rechtbank overweegt dat een richtlijn in beginsel geen horizontale werking heeft, zodat De Vries en Dijkstra zich jegens Ohra niet rechtstreeks op de bepalingen van de richtlijn kunnen beroepen. De richtlijn 93/13/EEG had op 31 december 1994 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd moeten zijn. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft in 2001 geoordeeld dat Nederland de richtlijn niet volledig heeft omgezet (HvJEG C-144/99). Dat betekent dat er aanleiding is de desbetreffende wettelijke bepalingen in boek 6 van het BW zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn. Ambtshalve toetsing is in het onderhavige geval niet aan de orde, nu De Vries en Dijkstra zelf een beroep doen op vernietiging van de “en bloc”-bepaling in de polisvoorwaarden.

4.10. Art. 1 sub k van de bijlage van de richtlijn komt overeen met art. 6:237 sub c BW. Een beroep op dit artikel gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Nog daargelaten dat de verzekeringnemer de mogelijkheid had de verzekeringsovereenkomst op te zeggen, is de rechtbank van oordeel dat bij een gemengde verzekering als de onderhavige, bestaande uit een kapitaalverzekering (levensverzekering) en een beleggingsdeel, niet kan worden gezegd dat een wijziging in de bestemming van de belegging de verzekeringsovereenkomst in zijn geheel dan wel op een wezenlijk punt aantast.

4.11. Ook het beroep van De Vries en Dijkstra op de zogenaamde contra-preferentemregel van art. 6:238 lid 2 faalt. Uit de stellingen van partijen blijkt onomwonden dat er bij partijen geen twijfel bestaat over de uitleg van de “en bloc”-bepaling in de Teakwood Rendementpolis, maar dat partijen van mening verschillen over de rechtmatigheid van deze bepaling in de polisvoorwaarden en de wijze waarop Ohra gebruik heeft gemaakt van de bepaling.

4.12. De Vries en Dijkstra stellen tot slot dat de “en bloc”-bepaling in het onderhavige geval toepassing mist. Zij stellen dat Ohra de hele overeenkomst heeft gewijzigd door de teakbelegging, die zij essentieel noemen voor de overeenkomst, eenzijdig te wijzigen in een belegging in een Ohra aandelenfonds. Volgens De Vries en Dijkstra was de eenzijdige wijziging bovendien niet noodzakelijk. Ohra zegt de wijziging te hebben doorgevoerd ter bescherming van de verzekerden, maar De Vries en Dijkstra hechten daar niet aan. Zij stellen van aanvang aan te hebben geweten welke risico’s er aan de Teakwood Rendementpolis verbonden waren en zijn nog altijd bereid die risico’s te aanvaarden. Aan de zijde van Ohra bestond volgens De Vries en Dijkstra evenmin een noodzaak tot wijziging, omdat Ohra ten aanzien van de belegging geen risico droeg.

4.13. Zoals eerder overwogen is de rechtbank van oordeel dat een wijziging in de bestemming van het beleggingsdeel van een gemengde verzekeringsovereenkomst als de onderhavige de overeenkomst niet op een wezenlijk punt aantast. Vaststaat dat bij de omzetting van de Teakwood Rendementpolis in de Ohra Doorgroeipolis het levensverzekeringsdeel geheel ongewijzigd gebleven, zowel qua premie als qua voorwaarden, en gesteld noch gebleken is dat de overige polisvoorwaarden zijn gewijzigd. De vraag is of het beroep van Ohra op de “en bloc”-bepaling in de Teakwood Rendementpolis in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was in de zin van art. 6:248 lid 2 BW.

4.14. Ohra zegt te hebben besloten de belegging in het Teakwoodproject VI stop te zetten vanwege onder meer de verslechterde rendementsverwachtingen van het Teakwoodproject. Ook was volgens Ohra de relatie met (de directie van) Flor y Fauna in de loop van de tijd ernstig verstoord geraakt en de financiële situatie bij Flor y Fauna dermate slecht, dat Ohra meende niet langer haar rol als financiële partij binnen het samenwerkingsverband te kunnen vervullen.

4.15. De Vries en Dijkstra menen dat er wel degelijk een positief rendement uit het Teakwoodproject is te verwachten. Zij hebben nog steeds vertrouwen in het project, dat nog tot 2013 loopt. Als voorbeeld noemen zij de acties die o.a Greenpeace en het WNF nog altijd voeren met als doel het beschermen van de tropische regenwouden. In de komende jaren kan volgens De Vries en Dijkstra nog veel gebeuren dat een positieve invloed heeft op de waardeontwikkeling van de teakbomen. De Vries en Dijkstra menen dat de problemen met Flor y Fauna in de risicosfeer van Ohra liggen. Om die reden mist volgens hen art. 6:248 BW toepassing. De Vries en Dijkstra beschouwen de aankoop van aandelen in Siricec niet als een goed alternatief voor de belegging in het Teakwoodproject.

4.16. De rechtbank overweegt dat voor de beoordeling gekeken moet worden naar de situatie zoals die bestond op het moment van het inroepen van de “en bloc”-bepaling door Ohra, derhalve in december 2001. Rendementsverwachtingen van latere datum of de verwachte resultaten van acties die nadien door Greenpeace of het WNF op touw zijn of gaan worden gezet, spelen bij die beoordeling geen rol.

Bovendien volgt uit de stellingen van Ohra dat de rendementsverwachtingen niet de enige reden vormden voor Ohra om zich uit het Teakwoodproject terug te trekken. Ohra heeft onbetwist gesteld dat er grote problemen waren in de samenwerking met Flor y Fauna. Uit de toelichting, die Ohra op verzoek van de Ombudsman Verzekeringen heeft opgesteld (productie P9 van de zijde van Ohra), blijkt dat overigens ook. Pogingen om tot een betere samenwerking te komen, waaronder een mediationprocedure begin 1999, hebben kennelijk niets opgeleverd. Ohra heeft onbetwist gesteld dat elk inzicht in de financiën (waaronder budgetten, oogsten en opbrengsten) van Flor y Fauna ontbrak. De betrokkenheid van de Stichting Continuïteit Flor y Fauna (SCFF), enig aandeelhouder in Flor y Fauna, heeft daarin kennelijk ook geen verbetering kunnen brengen. Ohra heeft voorts onbetwist gesteld dat zij eind 2001 al ruim twee miljoen gulden in de samenwerking met Flor y Fauna had geïnvesteerd, terwijl over de jaren 1999, 2000 en 2001 kennelijk noch een jaarrekening noch een begroting van Flor y Fauna was ontvangen. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat de zorg van Ohra met betrekking tot de samenwerking met Flor y Fauna en haar eigen rol daarin geheel ongegrond was. Gesteld noch gebleken is dat Ohra daarbij een verwijt treft. In de gegeven omstandigheden komt het de rechtbank dan ook niet onredelijk voor dat Ohra beslissing nam zich terug te trekken uit het samenwerkingsverband met Flor y Fauna.

4.17. De rechtbank overweegt ten aanzien van de wijze waarop Ohra de “en bloc”-regeling heeft toegepast, dat, behoudens de mogelijkheid om de verzekering op te zeggen, aan de polishouders voldoende mogelijkheid is geboden voor de keuze van een vervangend beleggingsfonds van Ohra. Daarnaast bestond de mogelijkheid om rechtstreeks te beleggen in teakbomen middels participatie in Siricec. Bij zowel de omzetting als de afkoop is polishouders bovendien een financiële tegemoetkoming geboden.

4.18. Dat er mogelijk andere motieven aan de beslissing van Ohra om het beleggingsdeel van de Teakwood Rendementpolis te wijzigen ten grondslag hebben gelegen, zoals De Vries en Dijkstra suggereren, is niet gebleken. Daartoe hebben De Vries en Dijkstra althans onvoldoende gesteld. Een vergelijking met (de rendementsverwachtingen van) andere Ohra beleggingsfondsen gaat evenmin op, nu aan de beslissing van Ohra om andere beleggingsvormen of -producten te handhaven door De Vries en Dijkstra geen rechten kunnen worden ontleend.

4.19. Alles bij elkaar genomen en in onderling verband beschouwd is de rechtbank van oordeel dat de gebruikmaking van Ohra van de “en bloc”-bepaling in de polisvoorwaarden van de Teakwood Rendementpolis in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ontoelaatbaar was.

4.20. Ook een belangenafweging tussen partijen leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank is van oordeel dat van Ohra niet kan worden gevergd dat zij omwille van twee polishouders een beleggingsmogelijkheid handhaaft, die zij vanuit financieel en bedrijfsmatig oogpunt niet langer verantwoord acht.

4.21. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van De Vries en Dijkstra zal worden afgewezen en zij als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure zullen worden veroordeeld.

5. De beslissing

De rechtbank,

wijst de vordering af;

veroordeelt De Vries en Dijkstra in de kosten van de procedure (...; red.).

»Annotatie

1. De Vries en Dijkstra hebben in 1993 en 1996 een zogeheten Teakwood Rendementpolis afgesloten met een looptijd van 20 jaar. Dit is een levensverzekering die is gekoppeld aan een belegging in een teakhout plantage op Costa Rica. Het ene deel van het ingelegde bedrag heeft een min of meer vast rendement. Het rendement op het andere deel hangt af van de waarde van de participaties in de teakhout plantage.

Na enige tijd blijken de resultaten van de teakhout plantage tegen te vallen. Bovendien ontstaan problemen met de beheerder van het teakfonds. De verzekeraar schrijft de polishouders daarom aan met het voorstel om, tegen een financiële tegemoetkoming, de belegging in de teakhout participaties om te zetten in een belegging in een aandelenfonds. Als alternatief kunnen de polishouders hun verzekering afkopen. 98% van de polishouders maakt hier gebruik van.

Eind 2001 besluit de verzekeraar om de resterende Teakwood Rendementpolissen om te zetten in een deelname in een Doorgroeipolis, die is gekoppeld aan een ander beleggingsfonds. Zij maakt in dit kader gebruik van de eenzijdige “en bloc” wijzigingsbevoegdheid. Volgens de voorwaarden is de verzekeraar bevoegd tot wijziging, indien zij dit noodzakelijk acht op grond van gewijzigde inzichten en omstandigheden en op voorwaarde dat een polishouder de alternatieve mogelijkheid heeft om op te zeggen.

De Vries en Dijkstra zijn het niet eens met de wijziging. Zij vorderen dat de verzekeraar de polis ongewijzigd voortzet. Daartoe voeren zij aan, dat de en bloc wijzigingsbevoegdheid onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 sub a BW in het licht van de Richtlijn 93/13/EEG. Zij verwijzen in het bijzonder naar art. 6:237 sub c BW. Dit artikel geeft het vermoeden dat een beding onredelijk bezwarend is indien het beding “de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden”. Bovendien zou er volgens De Vries en Dijkstra geen noodzaak bestaan om het beleggingsdeel van de verzekering te wijzigen, daar de verzekeraar er geen risico op loopt. Zij stellen in dit kader dat de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2. De rechtbank oordeelt dat de wijziging die in casu wordt aangebracht geen wezenlijke wijziging is, en dat daarom art. 6:237 sub c BW niet toepasselijk is. Dit oordeel verdient om drie redenen geen schoonheidsprijs. Ten eerste doet het er voor de vernietigbaarheid van een beding niet toe of het beroep dat in concreto wordt gedaan op dat beding onredelijk is. Voldoende is dat het beding een te ruime bevoegdheid verleent. In casu blijkt niet dat de wijzigingsbevoegdheid was beperkt. Ten tweede lijkt mij een wijziging van de fondsen waarin een verzekerde deelneemt een wezenlijke wijziging van de prestatie, ook als die deelneming een onderdeel vormt van een grotere (verzekerings)overeenkomst. Het rendement hangt immers af van het fonds waarin men deelneemt. Ten derde was de redenering van de rechtbank omtrent het al dan niet wezenlijk zijn van de wijziging overbodig. De voorwaarden bieden de verzekerden namelijk de mogelijkheid om hun overeenkomst te beëindigen in geval van wijziging door de verzekeraar. De verzekeraar heeft dit bovendien uitdrukkelijk aangeboden. Daarmee is voldaan aan de slotzin van art. 6:237 sub c BW: de bevoegdheid om eenzijdig te wijzigen is niet onredelijk bezwarend, indien de wederpartij zijnerzijds bevoegd is de overeenkomst te beëindigen. De verzekeringsovereenkomst voldeed daaraan.

3. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wijziging van de overeenkomst onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Aangezien de rechtbank de wijziging niet wezenlijk vindt, komt zij zonder veel poespas tot het oordeel dat de wijziging ook niet onaanvaardbaar is naar redelijkheid en billijkheid. Stel nu dat de wijziging wel wezenlijk is, dan hoeft dat niet te betekenen dat zij onaanvaardbaar is naar redelijkheid en billijkheid. Indien de verzekeraar echter geen redelijk belang heeft bij de wijziging, terwijl de verzekerde een groot belang heeft bij het niet-wijzigen, kan een wijziging onaanvaardbaar zijn naar redelijkheid en billijkheid. Er zal een afweging van belangen moeten plaatsvinden. De beleggers voeren aan, dat de verzekeraar geen nadeel ondervindt indien hij de overeenkomst met hen niet wijzigt, omdat hij zelf geen risico loopt op de beleggingen. Het lijkt mij juist dat de verzekeraar geen risico loopt op die beleggingen. De verzekeraar kan echter andere legitieme belangen hebben bij de wijziging. Men kan bijvoorbeeld denken aan extra kosten met betrekking tot administratie en controle, die gezien het geringe aantal deelnemers in het desbetreffende fonds onevenredig hoog worden.

4. De vraagstukken die in dit geval spelen, zijn ook van belang voor beleggingsfondsen die niet zijn verbonden met een verzekering. Het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb) geeft als uitgangspunt dat de voorwaarden van een beleggingsfonds door de beheerder en bewaarder kunnen worden gewijzigd, met medeweten van de vergadering van deelnemers. Instemming van de (vergadering van) deelnemers schrijft het Btb niet voor. In de praktijk komt dit vaak neer op een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid.

De weinige literatuur over de vraag of de voorwaarden van een beleggingsfonds kunnen worden gekwalificeerd als algemene voorwaarden is dun gemotiveerd en bovendien verdeeld. (Vergelijk Eisma, Eigendom ten titel van Beheer (1990), p. 82, tegenover ’t Hart, ‘Jungle Trust’, in: Vertrouwd met de Trust (1996), p. 316). Op het eerste gezicht lijkt het zo te zijn, dat fondsvoorwaarden worden opgesteld om te worden opgenomen in een aantal overeenkomsten, namelijk met ieder van de deelnemers. Het is de vraag of dat juist is. In de literatuur pleegt men ervan uit te gaan, dat een beleggingsfonds slechts één overeenkomst is tussen de beheerder, de bewaarder en de deelnemers (Vergelijk Van der Grinten en Treurniet, Certificering van Onroerend Goed (1964), p. 90–91; Eisma, a.w. p. 120–121; ’t Hart, a.w. p. 315; Van der Velden, ‘Wijziging van voorwaarden van een beleggingsfonds’, in: TvE 2001, p. 227–228; Asser-Maeijer 5-V, nr. 22). In zoverre worden de voorwaarden slechts voor één overeenkomst gebruikt. Indien een beheerder soortgelijke voorwaarden voor verschillende fondsen hanteert, is echter weer wel sprake van gebruik voor een aantal overeenkomsten.

Dit brengt mij tot een tweede punt van twijfel, of fondsvoorwaarden moeten worden aangemerkt als algemene voorwaarden waarop de regeling van art. 6:231 e.v. BW toepasselijk is. Deze regeling gaat uit van een overeenkomst tussen een professional en een consument. Zijn voorwaarden onredelijk bezwarend, dan kan de consument deze vernietigen. Er is echter geen sprake van nietigheid van rechtswege. De consument kan kiezen of hij de overeenkomst aantast. Doet hij niets, dan blijft de overeenkomst in tact. Bij een beleggingsfonds kan echter sprake zijn van een overeenkomst tussen enerzijds de beheerder en bewaarder en anderzijds een groep van, onder andere, consumenten. Indien een deelnemer zelfstandig voorwaarden kan vernietigen, wijzigt daarmee niet alleen zijn rechtsverhouding met de beheerder en bewaarder, maar de overeenkomst tussen allen. De overige deelnemers krijgen met andere woorden een wijziging opgedrongen, die zij wellicht niet hebben gewenst. Dit lijkt niet de bedoeling van art. 6:231 e.v. BW.

5. Indien de regeling van de algemene voorwaarden toepasselijk is, is het genoemde art. 6:237 sub c BW van belang. Toegepast op een beleggingsfonds betekent dit dat de bepaling, dat de beheerder en bewaarder de fondsvoorwaarden eenzijdig mogen wijzigen, vermoedelijk onredelijk bezwarend is, tenzij de deelnemers bevoegd zijn om in dat geval de overeenkomst te beëindigen. Overigens, ook als art. 6:237 sub c BW niet rechtstreeks toepasselijk is op beleggingsfondsen, kan het een rol spelen, namelijk via de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

Art. 2.9 Bijlage A Btb bepaalt dat een wijziging van de voorwaarden die voor de deelnemers bezwarend is, eerst in werking kan treden na verloop van drie maanden, gedurende welke periode de deelnemers hun stukken tegen de gebruikelijke voorwaarden kunnen royeren. Op het eerste gezicht lijkt hiermee te zijn voldaan aan het vereiste van art. 6:237 sub c BW, dat een bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst voorschrijft. Dat is echter niet altijd het geval. Bij veel fondsen zijn deelnemers bevoegd tot beëindiging van hun deelneming door hun stukken hetzij te laten inkopen door het fonds, hetzij te verkopen aan een derde. Deze mogelijkheid ontbreekt echter bij besloten closed-end fondsen, die geen participaties inkopen en waarvan de participaties niet vrij verhandelbaar zijn. Nu de “gebruikelijke voorwaarden” van deze fondsen geen mogelijkheid bieden tot beëindiging van de overeenkomst, bestaat deze mogelijkheid evenmin tijdens de drie maanden die art. 2.9 Bijlage A Btb voorschrijft. Inachtneming van deze periode is dan betrekkelijk zinloos. Om deze reden heeft DNB in juni 2001 (Wtb-Actueel nr. 9, p. 2) als beleid gegeven, dat de periode van drie maanden niet in acht hoeft te worden genomen bij besloten closed-end beleggingsfondsen.

Volgens het Btb en het beleid van de toezichthouder kunnen de beheerder en bewaarder van besloten closed-end beleggingsfondsen de voorwaarden wijzigen zonder instemming van de deelnemers en zonder dat de deelnemers kunnen “uitstappen”. Dit lijkt strijdig met de regel van art. 6:237 sub c BW. Daarmee bestaat een risico, dat een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid bij dergelijke fondsen wordt aangemerkt als onredelijk bezwarend of onaanvaardbaar naar redelijkheid en billijkheid. Mij dunkt dat dit risico wegvalt als men het collectief der deelnemers zeggenschap geeft met betrekking tot wijziging van de fondsvoorwaarden. Voor besloten closed-end fondsen lijkt dat het overwegen waard.

Men vergelijke in dit kader het rapport van de Commissie Modernisering Beleggingsinstellingen van 22 december 2004. De commissie beveelt aan om de deelnemers in closed-end fondsen inspraak te geven inzake kostenwijzigingen en de bevoegdheid te geven om de beheerder te ontslaan. Deelnemers in open-end beleggingsinstellingen wil de commissie hetzij zeggenschap geven, hetzij de bevoegdheid om gratis uit te treden.

J.W.P.M. van der Velden, docent burgerlijk recht RU Nijmegen, advocaat te Amsterdam