Annotatie bij JOR 2022/12; Peilmoment van vaststelling van door consument geleden schade

K. Broekhuizen[1]

Noot. 
1. Deze uitspraak van de Commissie van Beroep Financiële Dienstverlening van het Kifid (“Commissie van Beroep”) over de schadevaststelling in een opmerkelijke kwestie roept vragen op over de precieze feiten ervan, die in de uitspraak niet in alle opzichten helder voor het voetlicht zijn gebracht. Ik bezie de uitspraak daarom op basis van twee mogelijke feitelijke scenario’s. In mijn bespreking van het oordeel van de Commissie van Beroep betrek ik hier en daar de uitspraak in eerste aanleg van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid (“Geschillencommissie”). De uitspraak van de Geschillencommissie kan via de website van het Kifid worden geraadpleegd (nr. 2021-1045). 2. Het draait in deze zaak om een beleggingsrekening van een particuliere belegger (in Kifid-procedures steeds aangeduid als consument) en diens ex-partner. Op de beleggingsrekening worden voor een flink bedrag aandelen van het beursgenoteerde SBM Offshore aangehouden. De aandelen zijn in 2011 aangekocht voor € 84.921,23. In het kader van de stopzetting van de klantrelatie met de ex-partner (de achtergrond hiervan kan in het midden worden gelaten) gaat de bank in mei 2020 over tot beëindiging van de beleggingsrekening. De bank verkoopt de aandelen op 4 mei 2020 voor € 59.079,68. De consument protesteert hiertegen bij de bank, waarop de bank ervoor zorgdraagt dat de aandelen zonder kosten voor de consument op 6 mei 2020 weer op zijn beleggingsrekening staan. Curieus genoeg verkoopt de bank de aandelen een dag later nogmaals, dus op 7 mei 2020, en wel voor een bedrag van € 61.780,18. Vermoedelijk raakt de consument van die verkoop pas in augustus 2020 op de hoogte, omdat hij zich er dan bij de bank over beklaagt. Partijen plegen overleg over de ontstane situatie, maar worden het blijkbaar niet eens: de consument stapt naar het Kifid. 3. Voordat ik inga op de procedure bij het Kifid, sta ik een moment stil bij het overleg tussen de consument en de bank in augustus 2020. Wat namelijk niet uit de uitspraak van de Commissie van Beroep blijkt, is of de bank zich toen al dan niet bereid heeft verklaard om de aandelen wederom zonder kosten voor de consument op zijn beleggingsrekening bij te schrijven. Het antwoord op deze vraag kan evenmin overduidelijk 3682 Sdu opmaat.sdu.nl 287 «JOR» Jurisprudentie Onderneming & Recht 17-12-2022, afl. 12 Financieel recht uit het oordeel van de Geschillencommissie worden afgeleid (vgl. r.o. 2.7 en r.o. 2.14). Voor de beoordeling van de zaak lijkt mij de bedoelde feitelijke omstandigheid evenwel wezenlijk. De situatie waarin de bank zich in augustus 2020 tegenover de consument wel tot de herstelactie bereid heeft verklaard noem ik verder het eerste scenario; de situatie waarin de bank dat niet heeft gedaan duid ik aan als het tweede scenario. Uit de uitspraken is overigens wel duidelijk dat de bank tijdens de procedure bij het Kifid heeft aangeboden de verkoop van mei 2020 zonder kosten voor de consument terug te draaien. 4. De Geschillencommissie stelt in haar uitspraak vast dat de bank in de fout is gegaan door de aandelen op 7 mei 2020 te verkopen en houdt de bank aansprakelijk voor de schade die de consument als gevolg daarvan heeft geleden. De vraag is vervolgens of er schade is en zo ja, hoe hoog die is. Ik schets eerst kort het partijdebat ter zake. Vervolgens ga ik kort in op het oordeel van de Geschillencommissie. Daarna sta ik stil bij het oordeel van de Commissie van Beroep, waarbij ik op voorhand aanteken dat partijen de aansprakelijkheid van de bank in het hoger beroep op zich als een gegeven beschouwen. 5. De consument stelt dat hij de aandelen zou hebben verkocht op 24 november 2020, toen de koers van de aandelen een piek bereikte. Op basis van dat uitgangspunt bedraagt zijn schade ruim € 24.000, berekend als het verschil tussen het verkoopbedrag dat hij in november 2020 had kunnen krijgen en het verkoopbedrag dat hij feitelijk heeft ontvangen door de voortijdige verkoop in mei 2020. De bank bestrijdt de stelling van de consument door erop te wijzen dat de beleggingen van de consument bestemd waren voor de bekostiging van de studie van zijn kinderen. Indachtig dit langetermijnperspectief ligt het niet voor de hand dat de consument zijn belegging nu net op het piekmoment van 24 november 2020 volledig te gelde zou hebben gemaakt, zo zal de bank naar ik vermoed aan de commissieleden hebben voorgehouden. 6. De Geschillencommissie volgt de consument niet in zijn betoog. De Geschillencommissie overweegt dat zij in het dossier geen aanleiding heeft gevonden om aan te nemen dat er ten minste een reële kans is dat de consument de aandelen op 24 november 2020 zou hebben verkocht. De Geschillencommissie komt tot het oordeel dat als peildatum voor de schadevaststelling de dag van haar uitspraak heeft te gelden, i.e. 9 december 2021. Om een en ander wat levendiger te maken merk ik op dat volgens informatie van Het Financieele Dagblad de slotkoers van het betrokken aandeel op 9 december 2021 € 12,76 was, terwijl de slotkoers op 24 november 2020 € 16,66 bedroeg. Ik weet niet of de Geschillencommissie in het kader van de peildatumbepaling van 9 december 2021 heeft aangeknoopt bij het processuele partijdebat, maar juridisch-inhoudelijk gezien lijkt mij de keuze voor deze peildatum tamelijk willekeurig. 7. De Commissie van Beroep volgt de consument wel in diens betoog en stelt de peildatum voor de schadevaststelling vast op 24 november 2020. De Commissie van Beroep overweegt dat met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat de consument de aandelen op 24 november 2020 zou hebben verkocht als de bank dat niet al had gedaan op 7 mei 2020. De Commissie van Beroep voegt daaraan toe dat aan de stelplicht en de bewijslast van de consument ter zake van het causaal verband tussen de fout van de bank en de schade van de consument in dit geval geen al te hoge eisen worden gesteld. Daar staat tegenover, aldus de Commissie van Beroep, dat relatief strenge eisen mogen worden gesteld aan de motivering van het verweer van de bank wat betreft het betwisten van het causaal verband. De Commissie van Beroep motiveert haar zienswijze onder meer met een beroep op de strekking van de door de bank geschonden norm, te weten de zorgplicht van art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, die inhoudt dat de bank bij haar dienstverlening zo goed mogelijk rekening houdt met de belangen van de klant (zie r.o. 5.5, onderdeel (iii)). 8. Uitgaande van het eerste scenario (zie § 3 hiervoor) heb ik mijn twijfels bij de uitkomst in deze zaak. Daarmee wil ik niet gezegd hebben dat dan op de oordelen van de Geschillencommissie of de Commissie van Beroep iets aan te merken is. Hun oordeelruimte wordt immers begrensd door de stellingen die de partijen in het processuele debat over en weer hebben ingenomen. Wat daar verder ook van zij, in het eerste scenario zou de consument volgens mij helemaal geen schade hebben geleden, simpelweg omdat de bank dan in augustus 2020 had aangeboden de aandelen zonder kosten voor de consument weer op zijn beleggingsrekening bij te schrijven. Als de consument in augustus 2020 bijvoorbeeld niet op opmaat.sdu.nl Sdu 3683 «JOR» 288 Jurisprudentie Onderneming & Recht 17-12-2022, afl. 12 Financieel recht dat aanbod van de bank is ingegaan omdat de koers aan het stijgen was (volgens informatie van Het Financieele Dagblad was de koers medio mei 2020 ongeveer € 12, en medio augustus 2020 ongeveer € 14,50), zou de consument dusdoende, gelet op het voorgaande, in de procedure bij het Kifid in juridisch opzicht hoog spel hebben gespeeld. 9. Mede gezien dat laatste punt, ligt het voor de hand dat zich in werkelijkheid het tweede scenario heeft voltrokken. De zaak aldus beschouwend, rijst bij mij de vraag of de Commissie van Beroep met haar peildatumkeuze de consument niet erg genereus tegemoetkomt, zeker in het licht van haar motivering op basis van de algemeen geformuleerde zorgvuldigheidsnorm uit de Algemene Bankvoorwaarden. Die algemene norm is in bank-klantverhoudingen in beginsel altijd van toepassing, maar wat de vereiste zorg van de bank in een concreet geval exact behelst, hangt af van de omstandigheden, en die kunnen in de praktijk eindeloos variëren. Ik ga er daarom van uit dat aan de overwegingen van de Commissie van Beroep ten aanzien van de stelplicht en de bewijslast over causaliteit en schade geen algemene, deze specifieke zaak overstijgende betekenis moet worden toegekend. Dat zou naar mijn beoordeling ook niet goed aansluiten bij heersende opvattingen ter zake. Zie daarover bijvoorbeeld de prachtige, recent verschenen studie van Pijls (zie A.C.W. Pijls, Misleidende beursberichten. Kwesties van causaal verband en schade (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer 2022). prof. mr. K.W.H. Broekhuizen hoogleraar Recht & Regulering Financiële Markten aan Erasmus School of Law en advocaat bij Keijser Van der Velden NV te Nijmegen