Publicaties

Uitbesteding in de financiƫle sector

Uitbesteding in de financiële sector

HOOFDSTUK 8

CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

Dit onderzoek is gericht op begrip van de uitbestedingsregels in de (gehele) financiële sector. Het is voorts toegespitst op pensioenfondsen die hun vermogensbeheer uitbesteden. Als gevolg daarvan bevat dit onderzoek niet enkel conclusies en aanbevelingen ten aanzien van de uitbestedingsregels,

maar ook ten aanzien van enkele pensioenrechtelijke, privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke onderwerpen.

8.1 Conclusies met betrekking tot de uitbestedingsregels

Met het oog op het verkrijgen van begrip van de uitbestedingsregels in de financiële sector, zijn de volgende onderzoeksvragen gesteld:

1. Ligt er aan de diverse uitbestedingsregelingen een gemeenschappelijk systeem ten grondslag en, zo ja, welk is dat?

2. Wanneer valt een uitbesteding onder het toepassingsbereik van de uitbestedingsregels?

3. Op welke wijze kan of moet een uitbesteder toepassing geven aan de uitbestedingsregels?

4. Hoe raakt uitbesteding de positie van de toezichthouder?

5. Hoe raakt uitbesteding de positie van de begunstigde of de cliënt van de uitbesteder?

8.1.1 Eerste onderzoeksvraag: een gemeenschappelijk systeem

De eerste onderzoeksvraag is relevant, omdat de uitbestedingsregels in de Wft en de Pensioenwet een rommelig geheel vormen. In het eerste hoofdstuk schreef ik over een “ratjetoe”. Die uitbestedingsregels verschillen per financiële sector, maar ze vertonen ook overeenkomsten. Is er sprake van een gemeenschappelijk onderliggend systeem, dan zijn de uitbestedingsregels

die voor “andere” financiële sectoren gelden relevant voor de “eigen” financiële sector.

Uit het onderzoek blijkt dat aan de diverse sectorale uitbestedingsregelingen inderdaad een gemeenschappelijk systeem ten grondslag ligt. Het uitgangspunt in het systeem is dat de uitbestedende organisatie jegens zijn toezichthouder en jegens zijn cliënten respectievelijk begunstigden volledig verantwoordelijk blijft voor het handelen of nalaten van zijn dienstverlener als was het zijn eigen handelen of nalaten. Om die verantwoordelijkheid te kunnen nakomen, moet hij “in control” over de uitbestede werkzaamheden blijven alsof het om zijn eigen bedrijfsvoering gaat.

Door de uitbesteding verlaten de werkzaamheden de eigen organisatie. Het gevolg dat de regelgeving daaraan koppelt is echter dat de werkzaamheden van de dienstverlener, in juridische zin, onderdeel blijven van de eigen bedrijfsvoering. De uitbestedingsregels zijn te begrijpen als een invulling dan wel verruiming van de eis dat een pensioenfonds of financiële onderneming over een beheerste en integere bedrijfsvoering beschikt. In essentie gaat het dus om een open zorgvuldigheidsnorm. De uitbesteder moet inschatten welke risico’s aan een uitbesteding zijn verbonden en daarop adequate maatregelen treffen. Adequate maatregelen zijn proportioneel

aan de risico’s waarvoor ze zijn getroffen.

Die zorgvuldigheidsnorm is voor diverse financiële sectoren gedeeltelijk uitgewerkt in min of meer concrete voorschriften. Die uitwerkingen verschillen per financiële sector, maar vormen steeds een uitwerking van datzelfde onderliggende, gemeenschappelijke systeem. Ik pleit daarom voor een kruissectorale toepassing van de uitbestedingsregels.

8.1.2 Tweede onderzoeksvraag: het toepassingsbereik

Het toepassingsbereik van de uitbestedingsregels is af te bakenen aan de hand van 3 criteria. Die criteria zijn:

1. de dienstverlener is “een derde”,

2. de uitbestede werkzaamheden zijn “eigen” aan de eigen bedrijfsvoering, en

3. de uitbestede werkzaamheden zijn “wezenlijk” voor de eigen bedrijfsvoering.

Vergunningplichtige werkzaamheden zijn per definitie “eigen” en “wezenlijk”. Werkzaamheden die ondersteunend zijn aan de vergunningplichtige werkzaamheden zijn wel “eigen”, maar niet per se “wezenlijk”. Het is niet goed mogelijk om een haarscherpe grens te trekken tussen “wezenlijke” en “niet-wezenlijke” werkzaamheden. Van geval tot geval moet steeds opnieuw worden beoordeeld wat de omvang van de (negatieve) gevolgen is voor de uitbestedende onderneming of zijn cliënten indien er in de dienstverlening problemen ontstaan. Wat voor de ene onderneming een bijzaak is, is voor een andere onderneming een halszaak. Het wezenlijke karakter moet bovendien periodiek worden herbeoordeeld omdat het belang van de uitbestede werkzaamheden mettertijd kan wijzigen.

In de pensioenrechtelijke literatuur heerst breed de opvatting dat een incidentele uitbesteding niet onder het bereik van de uitbestedingsregels valt. Die opvatting is in zijn algemeenheid onjuist. Ook een incidentele uitbesteding kan “wezenlijk” zijn. Dat zal weliswaar niet vaak het geval zijn, maar een categoriale uitzondering van incidentele uitbestedingen is onterecht en niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever.

Het belang van het onderscheid tussen uitbestedingen die al of niet onder het toepassingsbereik van de uitbestedingsregels vallen, moet ook niet worden overdreven. De uitbestedingsregels vormen een uitwerking van de eis van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Ook wanneer een uitbesteding (net) niet onder het toepassingsbereik van de uitbestedingsregels valt, moet de onderneming een beheerste en integere bedrijfsvoering waarborgen. Hoewel voor zulke gevallen geen verplichting tot naleving van de uitbestedingsregels bestaat, ligt het voor de hand om dan toch aan te sluiten bij de uitbestedingsregels.

8.1.3 Derde onderzoeksvraag: de toepassing door de uitbesteder

De uitbestedingsregels vormen in essentie een open zorgvuldigheidsnorm. Ze vergen een proportionele aanpak van de risico’s die aan een uitbesteding zijn verbonden. Het is daarom niet goed mogelijk aan te geven welke maatregelen een uitbesteder concreet moet nemen. Weliswaar bevatten de diverse sectorale regelingen soms concrete, precieze voorschriften. Een onderneming die werkzaamheden uitbesteedt, kan niet volstaan met “het afvinken” van sectorale detailvoorschriften. Over tal van aspecten van de uitbesteding bevatten de uitbestedingsregels voor de eigen sector, en soms ook die voor andere sectoren, in het geheel geen bepalingen. Waar het om gaat, is dat risico’s worden onderkend en dat daarvoor adequate maatregelen worden getroffen. Dat kan verdergaande maatregelen vergen dan op het eerste oog uit een sectorale regeling blijkt.

In dit onderzoek komen tal van maatregelen die een onderneming kan nemen om de aan een uitbesteding verbonden risico’s te beheersen systematisch voor het voetlicht. Het is (beslist) niet zo dat de gedane suggesties steeds moeten worden gevolgd. De maatregelen moeten proportioneel zijn aan de risico’s. Waar het steeds op aan komt, is of het geheel van genomen maatregelen toereikend is om de met de uitbesteding gepaard gaande risico’s adequaat te beheersen. Zo kan een beperkte bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen heel acceptabel zijn als er een goede beëindigingregeling in de overeenkomst is opgenomen. Ook een aansprakelijkheidsbeperking ten gunste van de dienstverlener kan billijk zijn, mits er voor die dienstverlener voldoende prikkel overblijft om zich optimaal in te zetten.

8.1.4 Vierde onderzoeksvraag: de positie van de toezichthouder

Zowel het toezicht als de handhaving door de toezichthouder richten zich primair op de uitbestedende onderneming. De toezichthouder kan echter “doorgrijpen” naar de dienstverlener. Dit is met name van belang wanneer de uitbesteder of de dienstverlener de uitoefening van de toezichtsbevoegdheden

frustreert.

In beginsel is de uitbestedende onderneming de partij die zijn toezichthouder alle benodigde toezichtsinformatie verstrekt. Hij moet van zijn dienstverlener evenwel bedingen dat de toezichthouder ook rechtstreeks bij de dienstverlener informatie op kan vragen of bij hem een onderzoek ter plaatse (doen) houden. Dit stelt de toezichthouder in staat om sneller toezichtsinformatie te verkrijgen en om met eigen ogen vast te stellen dat de uitbestede werkzaamheden correct worden uitgevoerd. Toch zal de belasting voor de dienstverlener beperkt blijven. Het subsidiariteitsbeginsel verlangt dat de toezichthouder zijn bevoegdheden op de minst belastende wijze uitoefent. Dat betekent dat hij zich in beginsel tot de uitbesteder moet richten. Voorts volgt uit het evenredigheidsbeginsel dat de toezichthouder die zich tot de dienstverlener wendt, niet meer informatie mag opvragen dan hij redelijkerwijs voor de uitoefening van zijn wettelijke taak nodig heeft. Bovendien kan hij jegens de dienstverlener geen bevoegdheden uitoefenen die hij ook niet jegens de uitbesteder had kunnen uitoefenen. Dit is zelfs zo als de dienstverlener contractueel heeft ingestemd met verdergaande onderzoeksbevoegdheden voor de toezichthouder.

Ook een eventueel handhavend optreden richt zich in beginsel op de uitbesteder. De toezichthouder beschikt over tal van effectieve handhavingsbevoegdheden om een onderneming die de uitbestedingsregels overtreedt tot normconform gedrag te bewegen. In de praktijk bedient hij zich meestal van het normoverdragende gesprek, de aanwijzing, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. In een aanwijzing of een last onder dwangsom kan de toezichthouder een uitbestedende onderneming bovendien verplichten om op een door hem voorgeschreven wijze in te grijpen in de uitbestedingsrelatie. Dit kan zelfs een opzegging van de relatie inhouden. De inhoud van de aanwijzing of last moet wel in redelijke verhouding staan tot de overtreding.

8.1.5 Vijfde onderzoeksvraag: de positie van de begunstigde of de cliënt

Een uitbesteding mag de relatie met de begunstigden of de cliënten niet wijzigen. Dat dat niet gebeurt, ligt ook voor de hand. De begunstigde of cliënt heeft een relatie met zijn pensioenfonds of financiële onderneming. Het is dat pensioenfonds of die financiële onderneming die verantwoordelijk is voor de nakoming van de op hem rustende verplichtingen, ongeacht of die onderneming bepaalde werkzaamheden heeft uitbesteed. Een uitbesteding kán de relatie met de begunstigde of cliënt bijna niet wijzigen. De relatie met de begunstigde of cliënt wordt wel gewijzigd wanneer het pensioenfonds of de financiële ondernemingen zijn aansprakelijkheid voor hulppersonen heeft uitgesloten (of ten minste verdergaand heeft beperkt dan zijn aansprakelijkheid voor eigen gedragingen) en vervolgens werkzaamheden uitbesteedt. De mogelijkheden van de begunstigde of cliënt om zijn pensioenfonds of financiële ondernemingen aan te spreken op tekortkomingen en eventueel verhaal te nemen, worden in dat geval door de uitbesteding beperkt. Een uitbestedende onderneming kan zijn aansprakelijkheid voor hulppersonen daarom niet verder beperken dan zijn aansprakelijkheid voor eigen gedragingen.

8.1.6 Eindconclusie

Zoals hiervoor al aangehaald, is het uitgangspunt dat de uitbestedende organisatie jegens zijn toezichthouder en jegens zijn cliënten respectievelijk begunstigden volledig verantwoordelijk blijft voor het handelen of nalaten van zijn dienstverlener als was het zijn eigen handelen of nalaten. Om die verantwoordelijkheid te kunnen nakomen, moet hij “in control” blijven over de uitbestede werkzaamheden alsof het om zijn eigen bedrijfsvoering gaat. In de kern gaat het bij de uitbestedingsregels dus om 3 hoofdregels: 1) een onderneming die werkzaamheden uitbesteedt, moet zorgvuldig te werk gaan, 2) de uitbesteding mag het toezicht niet belemmeren en 3) de uitbesteding mag de relatie met zijn begunstigden of cliënten niet wijzigen.

Welbeschouwd veranderen de uitbestedingsregels niet zo heel veel ten opzichte van een wereld zonder uitbestedingsregels. Uitbesteding mag immers de relatie met de begunstigden of cliënten niet wijzigen. Hiervoor besprak ik al dat een uitbesteding die relatie ook bijna niet kán wijzigen. Een uitbesteding mag ook het toezicht niet belemmeren. Ook dat lijkt een open deur. Zoals een onderneming zijn verplichtingen jegens begunstigden of cliënten moet nakomen, ongeacht of het werkzaamheden heeft uitbesteed, zo moet het ook zijn verplichtingen jegens de toezichthouder nakomen, ongeacht of het werkzaamheden heeft uitbesteed. Een onderneming die uitbesteedt, moet dat zorgvuldig doen. Maar ook zonder uitbestedingsregels had een uitbestedende onderneming zorgvuldig te werk moeten gaan, om zijn verplichtingen jegens toezichthouder en jegens begunstigde of cliënt te kunnen nakomen.

De uitbestedingsregels verduidelijken vooral wat een uitbestedende onderneming ook zonder die uitbestedingsregels zou moeten doen. Zorgvuldig uitbesteden is een zaak van analyseren van de (mogelijke) risico’s en het afdekken van die risico’s door het nemen van adequate beheersingsmaatregelen. De uitbestedingsregels zijn dan ook te begrijpen als een uitwerking van de vereiste beheerste en integere bedrijfsvoering.

Daarmee beweer ik niet dat de uitbestedingsregels er niet toe doen, noch dat uitbesteding een onderwerp is dat er niet toe doet. Integendeel. Het kost nogal wat moeite om een uitbesteding zorgvuldig aan te pakken. Dat zou ook het geval zijn zonder die uitbestedingsregels. Het belang van de uitbestedingsregels ligt er onder andere in dat het onderwerp op de agenda van pensioenfondsen en financiële ondernemingen staat. Dat is voorheen wel eens anders geweest. Bovendien geven zij uitbestedende ondernemingen een handreiking waarop te letten bij het (zorgvuldig) uitbesteden. Het was wel beter geweest als die “handreiking” wat consistenter was geweest.

8.2 Overige conclusies

Het vermogensbeheer zoals pensioenfondsen dat verzorgen, moet voldoen aan de “prudent person-regel”. De prudent person-regel stelt eisen aan zowel het beleggingsproces als aan het resultaat van dat proces: de samenstelling van de beleggingsportefeuille. Het doel hiervan is om (uitsluitend) de belangen van de begunstigden van het fonds te beschermen. Anders dan in de Nederlandse literatuur wel wordt betoogd, laat dit geen ruimte om in de beleggingskeuzes ook de belangen van de werkgever mee te wegen.

De eisen aan de samenstelling van de beleggingsportefeuille komen tot uiting in de “totaleportefeuilletoets”: de samenstelling van de portefeuille moet zodanig zijn dat de veiligheid, de kwaliteit, de liquiditeit en het rendement van de portefeuille als geheel wordt gewaarborgd. Het belangrijkste kenmerk is de diversificatie-eis. Door (goed) te diversifiëren wordt het risico op (grote) verliezen beduidend kleiner. Staatsobligaties zijn om politieke redenen uitgezonderd van de diversificatie-eis. Toch doen pensioenfondsen er verstandig aan om ook hun beleggingen in staatsobligaties goed te diversifiëren, ook al bestaat daar geen verplichting toe en kan DNB dat bijgevolg niet afdwingen.

Om een gezonde portefeuillesamenstelling geen zaak van toeval te laten zijn, moet ook het beleggingsproces goed zijn georganiseerd. Dat vereist een degelijke onderbouwing van het beleggingsbeleid, een correcte uitvoering hiervan en een professionele bedrijfsvoering.

Een onderbouwd beleggingsbeleid betekent op de eerste plaats dat er een beleggingstheoretische gedachtegang aan het beleid ten grondslag ligt die de gemaakte keuzes in redelijkheid rechtvaardigt. Ook in de beleggingstheorie wordt het belang van diversificatie onderstreept. Dat laat evenwel de mogelijkheid open om af te wijken van marktgemiddeld gedrag. “The wisdom of the crowds” slaat soms om in “the madness of the mobs”. Naarmate de afwijking van marktgemiddeldes groter wordt, is een steviger onderbouwing wel op zijn plaats.

Een onderbouwd beleggingsbeleid betekent ook dat het beleid is afgestemd op de kenmerken van het fonds. Het risiconiveau van de portefeuille moet niet groter zijn dan de risicobereidheid van het fonds of het vermogen van dat fonds om risico’s te dragen. Zo kan een fonds met een “grijs” begunstigdenbestand in de regel minder risico’s nemen dan een fonds met een overwegend jong begunstigdenbestand. Andere omstandigheden zijn bijvoorbeeld de omvang van de financiële buffers en de blootstelling aan renterisico.

Een deskundig vastgesteld beleid is niet voldoende. De commissie Frijns heeft aangetoond dat een pensioenfonds door een onzorgvuldige uitvoering veel rendement kan mislopen. Ook in de uitvoering van dat beleggingsbeleid moet het fonds dus de vinger aan de pols houden. Dat stelt eisen aan de bedrijfsvoering van het fonds. Het moet bijvoorbeeld risicobegrenzingen definiëren waarbinnen het risicoprofiel van de portefeuille moet blijven. Het moet risicomaatstaven definiëren om te kunnen bepalen wanneer de risicobegrenzingen worden overschreden. Procedures zijn nodig om te verzekeren dat ook daadwerkelijk wordt ingegrepen wanneer dat nodig is.

Misschien wel de belangrijkste eis aan de bedrijfsvoering is de beschikbaarheid van deskundigheid. Zonder voldoende deskundigheid binnen de organisatie en het bestuur van het fonds, is het niet mogelijk een deugdelijk beleggingsbeleid vast te stellen en te controleren of de uitvoering daaraan voldoet. De uitvoering van het beleggingsbeleid is vaak uitbesteed aan een vermogensbeheerder. Het belang van deskundigheid is dan des te groter. Zonder voldoende deskundigheid kan het fonds zijn dienstverlener niet adequaat controleren of diens prestaties beoordelen. Het mist dan “countervailing power”.

Veel van de financieelrechtelijke regels vinden hun oorsprong in Europese richtlijnen. Europese richtlijnen hebben een harmoniserende werking doordat ze lidstaten verplichten hun nationale regelgeving met die richtlijn in overeenstemming te brengen. Daaruit volgt dat lidstaten niet soepeler mogen zijn dan de richtlijn. Dat geldt ook voor (civiele) rechters en voor de toezichthouder, die immers onderdeel zijn van die lidstaat. Uit de harmonisering volgt verder dat ook burgers niet soepeler kunnen zijn dan de richtlijn. Als de richtlijn op juiste wijze in nationaal recht is omgezet, zou die burger immers handelen in strijd met de wet.

Rechtshandelingen in strijd met de wet zijn in principe nietig of vernietigbaar. De rechtshandeling is echter niet nietig of vernietigbaar als de overtreden wetsbepaling niet de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. In de Wft is verduidelijkt dat bepalingen uit die wet in principe niet die strekking hebben. Verricht een burger een rechtshandeling die in strijd is met de Wft, dan is die rechtshandeling dus (in beginsel) niet aantastbaar. In de Pensioenwet is geen vergelijkbare bepaling opgenomen. Toch geldt ook voor in ieder geval de “financieelrechtelijke” bepalingen in de Pensioenwet, dat zij niet de strekking hebben om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

Traditioneel wordt bij (bepalingen in) Europese richtlijnen onderscheiden in minimum- en maximumharmonisatie. Bij minimumharmonisatie mogen lidstaten in hun nationale recht strengere eisen stellen dan de richtlijn stelt. Bij maximumharmonisatie mag de lidstaat niet strenger zijn. Het verbod om strenger te zijn geldt ook voor de civiele rechter. Dat verhindert de civiele rechter niet om, aan de hand van civielrechtelijke open normen, maatwerk te leveren. De Europese financieelrechtelijke richtlijnen voorzien zelf reeds in open normen die maatwerk mogelijk maken.

Burgers mogen wél strenger zijn dan een maximumharmoniserende richtlijn. Hier gelden contractsvrijheid en marktwerking. Als een dienstverlener, bijvoorbeeld uit concurrentiële overwegingen, extra verplichtingen op zich wil nemen ten gunste van de partij die door de richtlijn wordt beschermd, dan is daar niets op tegen.

In het Nederlandse bestuursrecht geldt een beginselplicht tot handhaving. Die beginselplicht houdt kort gezegd in dat bestuursorganen, zoals de Nederlandse financiële toezichthouders, op grond van het maatschappelijke belang dat bij handhaving gediend is, in beginsel verplicht zijn tot handhavend optreden wanneer normen worden overtreden. In de Nederlandse financieelrechtelijke literatuur wordt wel beweerd dat de beginselplicht niet geldt in het financiële recht. Die opvatting is onjuist. Het valt niet te rijmen dat het maatschappelijke belang wel noopt tot handhavend optreden bij overtreding van voorschriften met betrekking tot dakkapellen, maar niet bij overtreding van financieelrechtelijke normen. Die opvatting is temeer onhoudbaar, omdat de financiële sector, na verschillende affaires en reddingsoperaties van de overheid, een stortvloed van regels over zich kreeg uitgestort om te voorkomen dat die problemen zich zouden herhalen. Van de dakkapellenbranche kan dit niet worden gezegd.

Daarenboven dwingt ook het Europeesrechtelijke effectiviteitsbeginsel tot het aannemen van een beginselplicht tot handhaving. Het effectiviteitsbeginsel eist dat lidstaten bij schending van Europese normen in beginsel handhavend optreden. Anders dan de “Nederlandse beginselplicht”, kent de “Europese beginselplicht” bovendien niet de uitzondering dat een gedoogbeleid wordt gevoerd. De “Europese beginselplicht” is dus strenger.

Het boetestelsel in de Wft en de Pensioenwet is prescriptief van aard. Afhankelijk van de geschonden norm valt de overtreding in één van drie boetecategorieën met bijbehorende boetetarieven. De bevoegdheid van de toezichthouder om de boete te verhogen of te verlagen is aan banden gelegd. Ondanks zijn prescriptieve aard, leidt dit boetestelsel tot willekeurige boetes.

De oorzaak daarvan is drieërlei. Ten eerste is de indeling van overtredingen in de verschillende boetecategorieën willekeurig. Overtreding van eenzelfde vereiste kan voor een onderneming in een andere sector tot een vijftigmaal hogere boete leiden. Ten tweede zijn sommige overtredingen in sommige sectoren niet zelfstandig beboetbaar, maar in andere sectoren wel. Is de overtreding niet zelfstandig beboetbaar, dan moet de toezichthouder teruggrijpen op een algemenere norm om een boete op te leggen. Ten derde zijn de uitbestedingsregels in de diverse sectoren in verschillende maten van detail uitgewerkt. Hoe gedetailleerder de uitwerking, hoe meer overtredingen er mogelijk zijn en boetes kunnen worden opgelegd. Moet in een sector de uitbestedingsovereenkomst aan 1 eis voldoen, dan is 1 boete mogelijk. Moet de uitbestedingsovereenkomst in een andere sector aan 5 eisen voldoen, dan zijn daar 5 boetes mogelijk.

Deze drie oorzaken heb ik vastgesteld met betrekking tot de uitbestedingsregels. Het onderliggende probleem is dat de uitbestedingsregels per financiële sector verschillen. Een vlugge blik in de Wft leert dat dit niet enkel voor de uitbestedingsregels geldt. De Wft staat boordevol met sectorale voorschriften. Voor een deel komt dat door de “beleidsarme omzetting” bij de totstandkoming van de Wft. De sectorale regelingen die in die Wft zijn opgegaan, zijn eigenlijk altijd als sectorale regeling blijven bestaan. Een andere oorzaak ligt in de (steeds weer nieuwe) Europese richtlijnen die in de Wft worden geïmplementeerd. Deze richtlijnen zijn zelf doorgaans sectoraal opgesteld. Dat maakt het voor de nationale wetgever ook niet eenvoudig om steeds een consistent geheel te waarborgen.

Voor de Pensioenwet geldt eigenlijk hetzelfde als voor de sectorale regelingen die in de Wft zijn opgenomen. Bij het opstellen van de Pensioenwet is zoveel als mogelijk aangesloten bij de Wft. Toch zijn er steeds afwijkingen voor de pensioensector geweest. In dit proefschrift zijn verschillen tussen de Pensioenwet en de Wft naar voren gekomen op het gebied van de uitbestedingsregels en van de handhavingsbevoegdheden van de toezichthouder. Zo is bijvoorbeeld een pensioenuitvoerder die een aanwijzing van de toezichthouder niet naleeft strafrechtelijk beboetbaar, maar een financiële onderneming niet.

Opvallend is dat de Wft wél, maar de Pensioenwet niét de bepaling bevat dat een aanwijzing van de toezichthouder niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten met derden. Toch moet worden aangenomen dat deze bepaling analoog geldt voor aanwijzingen van de toezichthouder aan een pensioenuitvoerder. Erg hinderlijk is dit niet. Jurisprudentieel is al uitgemaakt dat deze bepaling enkel naar het verleden werkt. De toezichthouder mag daarom wel bijvoorbeeld een aanwijzing geven tot opzegging (naar de toekomst) van de uitbestedingsrelatie, maar niet tot vernietiging (met terugwerkende kracht) van de uitbestedingsovereenkomst.

De wet onderscheidt pensioenregelingen in kapitaalregelingen, uitkeringsregelingen en premieregelingen. De premieregelingen worden verder onderscheiden in premieregelingen met omzetting premie in kapitaal, premieregelingen met omzetting premie in uitkering en zuivere premieregelingen.

Voor de aard van de pensioenaanspraak van een begunstigde van een pensioenfonds, is vooral het onderscheid tussen zuivere premieregelingen en andere pensioenregelingen van belang. Bij pensioenregelingen die geen zuivere premieregeling zijn bestaat de centrale verbintenis uit de toekenning

van een pensioenaanspraak van enig bedrag. Is de begunstigde reeds gepensioneerd, dan gaat het om uitkering van die pensioenaanspraak. Het betreft een resultaatsverbintenis. Bij een zuivere premieregeling daarentegen, bestaat de centrale verbintenis uit een zorgplicht. Het gaat om een inspanningsverplichting: het pensioenfonds moet zorgvuldig beleggen. De pensioenaanspraak van de begunstigde is niet een bepaald bedrag, maar hangt direct samen met het succes van de beleggingen.

Dit onderscheid tussen zuivere premieregelingen en andere pensioenregelingen in de aard van de pensioenaanspraak is ook van belang voor de rol van de prudent person-regel bij het vermogensbeheer. Bij pensioenregelingen die geen zuivere premieregeling zijn, is de toekenning of uitkering van pensioenaanspraken de kernverplichting. De prudent person-regel dient tot waarborg dat het pensioenfonds de uitkering van de toegekende pensioenaanspraken te zijner tijd kan nakomen. Ze schept uit zichzelf geen verbintenissen jegens de begunstigde. Schiet het pensioenfonds tekort in de naleving van de prudent person-regel, dan kan de begunstigde geen nakoming van die prudent person-regel vorderen. Hij kan enkel nakoming vorderen van waar hij recht op heeft: de toekenning of uitkering van een pensioenaanspraak.

Bij een zuivere premieregeling daarentegen, bestaat de centrale verbintenis uit een verplichting omzorgvuldig te beleggen. De prudent personregel dient hier niet tot waarborg dat het pensioenfonds te zijner tijd de pensioenaanspraken kan nakomen. De naleving van de prudent personregel is hier de centrale verplichting. Het gaat om een inspanningsverplichting, gelijk die van een vermogensbeheerder. Schending van de prudent person-regel geeft de begunstigde van een zuivere premieregeling wél een aanspraak op schadevergoeding.

De consequentie hiervan is dat een eventuele schadevergoeding aan begunstigden van een zuivere premieregeling ten laste komt van de buffers die zijn opgebouwd door de (bijdragen van de) overige begunstigden van het pensioenfonds. Dat wringt. Toch is dit de (meest) rechtvaardige uitkomst. De begunstigden van een zuivere premieregeling verdienen niet met de schade als gevolg van schending van de prudent person-regel te blijven zitten. Zolang de schadevergoeding aan begunstigden van zuivere premieregelingen uit de financiële buffers kan worden voldaan, worden de aanspraken van de andere begunstigden (althans op papier) niet aangetast. In werkelijkheid ligt dat iets genuanceerder. Door de uitkering uit de buffers, loopt het fonds de mogelijkheid mis om met dat kapitaal rendement te maken. De pensioenpremies moeten op termijn misschien worden verhoogd. Dat mogelijke gevolg rechtvaardigt echter niet dat de begunstigden van een zuivere premieregeling in hun aanspraken worden getroffen. Dat is temeer zo, omdat deze “overige” begunstigden geen aanspraak hebben op een aandeel in de buffers van het fonds, maar (slechts) aanspraak op een (al dan niet toekomstige) uitkering.

Schending van de prudent person-regel kan er in het ergste geval toe leiden dat het fonds door zijn financiële buffers zakt en zijn begunstigden in hun aanspraken moet korten. Een korting van pensioenaanspraken treft ook de begunstigden van een zuivere premieregeling. Er is immers geen reden waarom de aanspraken van begunstigden van een zuivere premieregeling preferent zouden zijn aan die van andere begunstigden. In een situatie van onderdekking worden alle pensioenaanspraken geraakt. Een vordering tot schadevergoeding biedt dan, ook voor de begunstigden van een zuivere premieregeling, geen soelaas. In een situatie van onderdekking is een te betalen schadevergoeding aan de gezamenlijke begunstigden een sigaar uit eigen doos.

Een begunstigde van een pensioenfonds is veelal verplicht tot deelneming aan dat pensioenfonds. Anders dan een gewone cliënt van een (financiële)

onderneming, kan hij dan ook niet opzeggen als hij meent dat het pensioenfonds onzorgvuldig te werk gaat. Dat wringt. Het wringt temeer, omdat hij bij schending van belangrijke verplichtingen zoals de prudent person-regel en de zorgplicht bij uitbesteding, geen nakoming of schadevergoeding kan vorderen. begunstigden van een zuivere premieregeling kunnen wél nakoming en schadevergoeding vorderen bij schending van de prudent person-regel, maar niet bij schending van de zorgplicht bij uitbesteding. In feite staat de individuele begunstigde met lege handen wanneer zijn belangen door schending van deze verplichtingen worden geschonden.

Daar staat tegenover dat de Pensioenwet voor de begunstigden van een pensioenfonds voorziet in bevoegdheden die ingrijpen in de organisatie van het fonds. De wet voorziet niet in vergelijkbare bevoegdheden voor cliënten van financiële ondernemingen.

De precieze wijze waarop de begunstigden invloed kunnen uitoefenen, hangt af van het bestuursmodel dat het pensioenfonds hanteert. Er zijn vijf bestuursmodellen mogelijk. Die bestuursmodellen draaien om (vertegenwoordiging in en bevoegdheden van) het bestuur, het interne toezicht en het inspraakorgaan.

De begunstigden zijn meestal vertegenwoordigd in het bestuur of het interne toezicht. Ze zijn in ieder geval vertegenwoordigd in het inspraakorgaan. Tot de bevoegdheden van het inspraakorgaan behoren het recht om het bestuur over bepaalde onderwerpen te adviseren (met het recht op beroep bij de rechter als het advies niet wordt gevolgd) en het enquêterecht. Zijn de begunstigden niet vertegenwoordigd in het bestuur, dan heeft het inspraakorgaan bovendien goedkeuringsrechten. Over onderwerpen die aan een goedkeuringsrecht zijn onderworpen, kan het bestuur niet rechtsgeldig beslissen zonder de vereiste goedkeuring. De bevoegdheden van het inspraakorgaan moeten niet worden onderschat. Nochtans staan inspraakorganen niet bekend om hun activistische karakter.

8.3 Aanbevelingen met betrekking tot de uitbestedingsregels

8.3.1 Aanbevelingen voor de wetgever

De uitbestedingsregels zijn per financiële sector verschillend uitgewerkt. Die verschillen zijn willekeurig. De verschillen in (mate en richting van de) uitwerking suggereren ten onrechte dat uitwerkingsvoorschriften voor de ene financiële sector niet relevant zijn voor een andere financiële sector. Dat zijn ze wel. De detailvoorschriften zijn telkens een (willekeurige) uitwerking van de eis over een beheerste en integere bedrijfsvoering te beschikken. Detailvoorschriften voor de ene sector zijn voor een andere sector vaak even relevant. Ik pleit daarom voor een uniformering van de uitbestedingsregels. Uniformering is niet altijd eenvoudig. Europese richtlijnen bevatten vaak gedetailleerde uitbestedingsvoorschriften voor een specifieke sector. De uitbestedingsvoorschriften in sectorale Europese richtlijnen zijn zelf ook maar matig geüniformeerd. Toch kan de Nederlandse wetgever meer uniformering bereiken. Ze kan dat in ieder geval voor de sectoren waarvan de uitbestedingsregels niet door Europese richtlijnen worden bestreken.

Het onderliggende probleem van de sectoraal verschillende uitbestedingsregels is dat de Wft tot stand is gekomen als beleidsarme omzetting van de sectorale voorlopers van die wet. De Wft is daardoor altijd een verzameling gebleven van sectorale regels die niet altijd goed op elkaar zijn afgestemd. Daarnaast vormen de Pensioenwet en de Wvb ook weer een sectorale regeling. Uniformering is ook hier wenselijk. Wederom geldt dat uniformering niet altijd zal meevallen als gevolg van sectoraal opgestelde Europese richtlijnen.

Bij de uniformering kan in de Pensioenwet en de Wvb een pendant van

art. 1:23 Wft en van art. 1:75, lid 3, Wft worden opgenomen. Artikel 1:23 Wft bepaalt dat rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de Wft, niet uit dien hoofde aantastbaar zijn. Art. 1:75, lid 3, Wft bepaalt dat een aanwijzing van de toezichthouder niet mag strekken tot aantasting van overeenkomsten met derden. Vóór opneming van die pendanten in de Pensioenwet en de Wvb, moet eerst worden onderzocht met betrekking tot welke delen van die wetten deze pendanten hebben te gelden. Zo moet een pensioenovereenkomst die is gesloten in strijd met de daaraan te stellen eisen waarschijnlijk wél aantastbaar blijven.

Uniformering van de uitbestedingsregels is wenselijk; uniformering van het handhavingsstelsel is nodig. Ten eerste is het naar de huidige stand van zaken mogelijk dat financiële ondernemingen uit verschillende sectoren voor exact dezelfde overtreding een verschillende boete krijgen. Als het gaat om (bank- en zuivere) beleggingsondernemingen kunnen zelfs ondernemingen uit dezélfde financiële sector verschillende boetes krijgen voor dezelfde overtreding. Dit verschil is niet te rechtvaardigen.

Ten tweede kennen de Wft en de Pensioenwet verschillen in de handhavingsbevoegdheden van de toezichthouder. Die verschillen zijn niet goed te begrijpen, temeer omdat bij de opstelling van de Pensioenwet zo veel mogelijk is aangesloten bij de Wft. Zo is enkel in het Bupw het voorschrift geschrapt dat de toezichthouder slechts een onderzoek ter plaatse doet of laat doen, indien niet op andere wijze kan worden vastgesteld dat ten aanzien van de uitbestede werkzaamheden de wet wordt nageleefd. Voorts voorzien de Wft en de Pensioenwet ten dele in andere consequenties bij nietnaleving van een aanwijzing. In dit onderzoek ben ik niet ingegaan op de stille curatele, de bewindvoering en op strafrechtelijke handhavingsbevoegdheden, maar een eenvoudige vergelijking leert dat de Wft en de Pensioenwet ook op deze punten verschillen.

Artikelen 32a Bpr en 38k Bgfo kunnen worden geschrapt. In deze artikelen is bepaald dat de daar genoemde uitbestedingsvoorschriften voor betaal- en elektronischgeldinstellingen slechts van toepassing zijn voor zover het uitbesteding van belangrijke werkzaamheden betreft. Die beperking vloeit al voort uit het onderdeel “wezenlijke” werkzaamheden in de definitie van uitbesteding.

De Wft bevat geen gemitigeerd regime voor groepsuitbesteding door beleggingsondernemingen. Dat is in strijd met de Uitvoeringsrichtlijn MiFID. Een op te nemen groepsregime hoeft niet heel gemitigeerd te zijn. De uitbestedende beleggingsonderneming moet wel “in control” blijven, terwijl van het bestaan van groepsrelaties niet noodzakelijk veel “control” te verwachten is.

Artikel 135, lid 3, Pensioenwet bepaalt, kort gezegd, dat pensioenfondsen de prudent person-regel niet hoeven toe te passen op staatsobligaties. Die bepaling is op grond van de Pensioenrichtlijn toegestaan, maar onverantwoord met het oog op de belangen van de begunstigden van een pensioenregeling. De bepaling verdient te worden geschrapt.

Dagelijksbeleidsbepalers van pensioenfondsen moeten “deskundig” zijn. Dat geldt ook voor dagelijksbeleidsbepalers van financiële ondernemingen, maar daar is in 2012 de terminologie gewijzigd van “deskundig” naar “geschikt”. Een inhoudelijk verschil werd daarmee niet bedoeld. Voor het pensioenrecht werd eenzelfde terminologische wijziging aangekondigd, maar die is slechts halfslachtig doorgevoerd. Om terminologische verwarring te voorkomen, is het goed als de wetgever de terminologische wijziging van “deskundig” naar “geschikt” ook in de pensioenregelgeving consistent doorvoert.

8.3.2 Aanbeveling voor de toezichthouder

Ook de toezichthouder kan een bijdrage leveren aan een rechtvaardiger boetestelsel. Doordat de uitbestedingsregels per sector in willekeurige maten van detail zijn uitgewerkt, kan een uitbestedende onderneming in de ene sector méér overtredingen begaan dan een uitbestedende onderneming in een andere sector die op exact dezelfde wijze tekort schiet. Dat leidt ook tot een verschillend aantal boetes dat de toezichthouder kan opleggen. Bovendien verschillen tussen de verschillende financiële sectoren de (wettelijk voorgeschreven) boetebedragen voor eenzelfde overtreding. Dit leidt tot onrechtvaardige uitkomsten. Het is uiteindelijk de wetgever die (de oorzaken van) deze onrechtvaardigheid moet wegnemen. Tot die tijd kan de toezichthouder een bijdrage leveren door op dit punt beleid te ontwikkelen.

8.3.3 Aanbevelingen voor uitbestedende ondernemingen

De grens tussen uitbestedingen die al of niet onder het bereik van de uitbestedingsregels vallen, is niet scherp te trekken. Bovendien kan een uitbesteding die eerst niet onder het bereik van de uitbestedingsregels valt, in een later stadium van materiëler belang worden en alsnog onder het bereik ervan komen te vallen. Het is beter om het zekere voor het onzekere te nemen en in grensgevallen de uitbestedingsregels toe te passen. Ook wanneer een uitbesteding niet onder het bereik van de uitbestedingsregels valt, moet de onderneming “in control” blijven om aan de eis van een beheerste en integere bedrijfsvoering te voldoen. Het ligt dan toch al voor de hand om bij de uitbestedingsregels aan te sluiten.

Om bij uitbesteding de wettelijk vereiste “control” te bereiken, volstaat het niet om de uitbestedingsvoorschriften voor de eigen sector toe te passen. De sectorale uitwerkingen zijn willekeurig. Maar zelfs wanneer de uitbestedende onderneming de uitbestedingsvoorschriften voor andere financiële ondernemingen erbij betrekt, is “control” niet gegarandeerd. De sectorale uitwerkingen zijn evenmin uitputtend. Het gaat erom dat de uitbestedende onderneming systematisch nagaat welke risico’s zich kunnen voordoen en dat zij daarop adequate maatregelen neemt.

Het vierde hoofdstuk van dit proefschrift bevat tal van suggesties voor maatregelen die een uitbestedende onderneming kan nemen. De suggesties zijn toegespitst op pensioenfondsen die hun vermogensbeheer uitbesteden. Veel suggesties zijn ook in andere uitbestedingssituaties toepasbaar. Het is geenszins nodig dat alle suggesties steeds worden toegepast. Waar het op aan komt, is of het geheel van genomen maatregelen voldoende “control” geeft. Zo kan een beperkte bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen bijvoorbeeld heel acceptabel zijn als er een goede beëindigingregeling in de overeenkomst is opgenomen.

Men moet niet te snel aannemen dat er veel “control” van uitgaat wanneer de dienstverlener onder financieel toezicht staat of een groepsmaatschappij is. In het verleden is afdoende gebleken dat ondernemingen die onder financieel toezicht staan, niet vrij van problemen zijn. Groepsstructuren

kunnen niet enkel sturingsmogelijkheden jegens de groepsdienstverlener opleveren. Ze kunnen ook in de weg staan aan serieus ingrijpen. Het is dan ook begrijpelijk dat toezichthouders huiverig zijn voor een al te soepele benadering bij groepsuitbesteding.

Vaak wordt bij een groepsuitbesteding wel op (iets) soepelere voorwaarden

gecontracteerd. Het is dan voor groepsuitbesteders van belang dat wanneer hun groepsdienstverlener “uitvaart”, zij controleren of zij ook na het uitvaren van de dienstverlener nog voldoende “in control” zullen zijn.

Het is soms wel, soms niet verplicht om een voorgenomen uitbesteding bij de toezichthouder te melden. Het verdient aanbeveling om ze steeds te melden. Het helpt voorkomen dat de uitbesteding het toezicht belemmert. Mogelijk ook raakt de uitbestedende onderneming in een vroeg stadium bekend met eventuele bezwaren die bij de toezichthouder leven. Daar vooraf rekening mee te kunnen houden, voorkomt dat achteraf de uitbestedingsrelatie moet worden aangepast of zelfs beëindigd.

Het is vrij gebruikelijk dat contractsonderhandelingen worden gevoerd aan de hand van een modelovereenkomst van de dienstverlener. Het is beter de onderhandelingen te voeren aan de hand van een eigen modelovereenkomst.

In de huidige financiële markten komen vaak lange ketens van dienstverlening voor. Het is van belang dat een uitbestedende onderneming zijn dienstverlener verplicht om de voorwaarden waaronder die dienstverlener heeft gecontracteerd als kettingbeding in de verdere keten door te geven.